Violer les termes de la licence engendre-t-il toujours une contrefaçon ?

Publié le 19/11/2018 par Etienne Wery

La Cour d’appel de Paris vient de poser une question préjudicielle potentiellement explosive à la CJUE : lorsqu’une personne ne respecte pas la licence qui lui a été accordée par le titulaire des droits, y a-t-il acte de contrefaçon ou violation contractuelle ? La plupart des juristes français diront « contrefaçon » ! Pourtant, les choses sont loin d’être simples …

L’impact du fondement de l’action

En fonction de la nature de l’action (délictuelle ou contractuelle), les choses peuvent se présenter très différemment.

Par exemple, dans les affaires internationales, la désignation du juge compétent peut être largement influencée par le fondement juridique de l’action.

Les conséquences pénales peuvent aussi être très différentes, la responsabilité civile délictuelle ayant souvent des répercussions en droit pénal.

Quant au droit français de la responsabilité civile, il insiste sur le principe du non cumul des responsabilités délictuelle et contractuelle : une personne ne peut voir sa responsabilité contractuelle et sa responsabilité délictuelle engagées par une autre personne pour les mêmes faits.

Choisir l’angle d’attaque – quand il y a le choix – est donc un une décision stratégique.

Et en matière de propriété intellectuelle ?

Celui qui télécharge sans autorisation un logiciel depuis un site web, engage sa responsabilité délictuelle. On dit qu’il est coupable de contrefaçon. Pareil pour celui qui partage des films ou de la musique sans autorisation.

Au-delà de ces cas d’école, il y a des hypothèses dans lesquelles celui qui se plaint de contrefaçon connait bien la personne qu’il accuse parce que c’est … son client !

Cela arrive par exemple lorqu’une a conclu un contrat de licence et qu’ensuite, dans le cadre de l’exécution de ce contrat, le titulaire des droits se plaint d’actes non autorisés par la licence.

Plusieurs affaires ont défrayé la chronique, par exemple en ce qui concerne Oracle. La société s’autorise des audits réguliers et ceux-ci constatent, presque systématiquement, des manquements qui s’expliquent parfois par une simple incompréhension de la licence qui – il faut bien l’avouer – est mystérieuse sur plusieurs points. L’éditeur y voit toujours une contrefaçon, ce qui lui ouvre des perspectives financières plus intéressantes.

Comment aborder les choses dans ces cas complexes ? S’agit-il d’un manquement délictuel (une contrefaçon) ou contractuel ?

Pas simple …

D’un côté, il découle du principe du non cumul des responsabilités délictuelle et contractuelle, que la responsabilité délictuelle est écartée au profit de la responsabilité contractuelle dès lors que, d’une part, les parties sont liées par un contrat valable et que, d’autre part, le dommage subi par l’une des parties résulte de l’inexécution ou de la mauvaise exécution de l’une des obligations du contrat.

Pourtant, en matière de propriété intellectuelle, le juriste français considère presque par réflexe que la contrefaçon ressort de la responsabilité délictuelle et non de l’inexécution d’un contrat. Suivant ce réflexe, dans un arrêt de 2010, la Cour de Cassation de Belgique a notamment estimé que « celui qui méconnaît les limites de l’autorisation d’exploitation délivrée par le titulaire de droits d’auteur ou des droits voisins commet un acte de contrefaçon, indépendamment de toute faute contractuelle. Le juge de la cessation peut dès lors constater l’existence d’une atteinte aux droits d’auteur et aux droits voisins et ordonner sa cessation si l’exploitant ne s’acquitte pas des obligations imposées par le titulaire en échange de son consentement. »

Le précédent Systran

Nous avons relaté en 2013 une affaire impliquant la Commission européenne, opposée à un éditeur de logiciel (Systran). Les faits sont complexes mais on retiendra un fait important : il y avait un contrat entre la Commission et l’éditeur.

Optant pour la voie délictuelle et appliquant le privilège de juridiction de la Commission européenne, Systran avait saisi le Tribunal de l’Union européenne d’une action en indemnisation.

Le Tribunal, par arrêt rendu en 2010, a jugé que le litige n’était pas de nature contractuelle et que, partant, il était effectivement compétent pour en connaître.

La Commission a formé un pourvoi devant la Cour de justice afin d’annuler cet arrêt. Elle fait valoir, entre autres, que le Tribunal a commis une erreur de droit en jugeant que le litige était de nature non contractuelle.

La Cour de justice a replacé les choses dans leur contexte et a considéré que le Tribunal avait commis une erreur de droit sur la qualification juridique. Pour la Cour, il est constant que les nombreux documents contractuels invoqués par la Commission devant le Tribunal, dont notamment le contrat du 22 décembre 1975 conclu par la Commission et WTC, les contrats conclus de 1976 à 1987 avec les sociétés du groupe WTC, parmi lesquels revêt une importance particulière l’accord de coopération technique du 18 janvier 1985 passé avec Gachot, le contrat de collaboration, les contrats de licence passés avec Gachot entre 1988 et 1989 ainsi que les contrats de migration, configurent un véritable contexte contractuel, lié à l’objet du litige, dont l’examen approfondi se révélait indispensable pour établir l’illégalité éventuelle du comportement reproché à la Commission.

Dans ces conditions, la Cour annule l’arrêt du Tribunal et, statuant définitivement sur le litige, affirme que les juridictions européennes ne sont pas compétentes pour connaître du recours en indemnité introduit par le groupe Systran, car il relève d’une matière contractuelle.

L’arrêt de la Cour d’appel de Paris

Par un contrat du 25 août 2010, modifié par un avenant du 1er avril 2012, la société IT Development a consenti à la société Free Mobile, opérateur de téléphonie proposant des forfaits mobiles sur le marché français, une licence et un contrat de maintenance sur un progiciel dénommé ClickOnSite, logiciel de gestion de projet centralisé destiné à lui permettre d’organiser et de suivre en temps réel l’évolution du déploiement de l’ensemble de ses antennes de radiotéléphonie par ses équipes et par ses prestataires techniques extérieurs.

La société IT Development reproche à la société Free Mobile d’avoir modifié le logiciel ClickOnSite, notamment en créant de nouveaux formulaires.

En première instance, la demanderesse fondait ses demandes exclusivement sur la contrefaçon et a eu gain de cause.

La Cour d’appel a pourtant une hésitation.

Tout en rappelant que « le droit français considère de manière traditionnelle que la contrefaçon, laquelle est à l’origine un délit pénal, ressort de la responsabilité délictuelle et non de l’inexécution d’un contrat », la Cour relève aussi que « c’est non sans pertinence que la société appelante soutient que la contrefaçon ne serait pas par essence une action délictuelle mais pourrait aussi résulter de l’inexécution d’un contrat.

Il est vrai en effet que la contrefaçon se définit dans son acception la plus large comme une atteinte à un droit de propriété intellectuelle et, dans le cas particulier de l’article L.335-3, comme la violation de l’un des droits de l’auteur d’un logiciel [définis à l’article L.122-6].

Aucun de ces textes non plus qu’aucun autre texte français relatifs à la contrefaçon ne dispose expressément que celle-ci ne s’applique que lorsque les parties ne sont pas liées par un contrat. (…) »

La question préjudicielle

La Cour d’appel décide donc de poser une question préjudicielle :

« Le fait pour un licencié de logiciel de ne pas respecter les termes d’un contrat de licence de logiciel (par expiration d’une période d’essai, dépassement du nombre d’utilisateurs autorisés ou d’une autre unité de mesure, comme les processeurs pouvant être utilisés pour faire exécuter les instructions du logiciel, ou par modification du code-source du logiciel lorsque la licence réserve ce droit au titulaire initial) constitue-t-il :

• une contrefaçon (au sens de la directive 2004/48 du 29 avril 2004) subie par le titulaire du droit d’auteur du logiciel réservé par l’article 4 de la directive 2009/24/CE du 23 avril 2009 concernant la protection juridique des programmes d’ordinateur
• ou bien peut-il obéir à un régime juridique distinct, comme le régime de la responsabilité contractuelle de droit commun ? »

En fonction de la réponse qui sera apportée, on pourrait assister dans les années qui viennent à une véritable révolution en la matière.