Utiliser la marque d’un concurrent sur Adwords ?
Publié le 20/05/2019 par
Etienne Wery 
Le TGI de Paris s’inscrit dans la lignée de l’arrêt Interflora et juge qu’il ne saurait y avoir de confusion par association lorsqu’aucun élément ne permet à l’internaute, vigilant et sensible au caractère publicitaire de l’annonce, de supposer l’existence d’un lien économique entre les sites.
Décidément, le commerce de fleurs sur Internet aura grandement contribué au droit des marques, et en particulier à la question du référencement payant.
Il y eu l’arrêt Interflora, dans lequel la CJUE a posé que l’usage d’un mot clé identique à une marque déposée dans le cadre d’un service de référencement sur internet pour des produits et services identiques, n’est interdit à un tiers concurrent que s’il porte atteinte notamment à la fonction essentielle d’indication d’origine de la marque, ce qui est le cas lorsque la publicité affichée à partir du mot clé ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute normalement informé et raisonnablement attentif de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers ou s’il y a une atteinte à la fonction d’investissement de la marque.
Il y a maintenant la décision (française) Aquarelle dans laquelle la société du même nom – titulaire de nombreuses marques Aquarelle – reproche à une concurrente l’usage de sa marque dans le cadre d’une campagne AdWords.
Contrefaçon ?
La décision du TGI de Paris du 8 mars 2018 (3ème chambre, n° 15/16157) se réfère expressément à Interflora et relève, sur la base d’éléments factuels, que les annonces de la défenderesse :
- sont clairement identifiées comme des annonces commerciales par la mention « Annonces » dans l’espace dédié ;
- sont rédigées en des termes neutres,
- ne comportent aucune référence aux marques de la demanderesse, ni dans leur titre ni dans leur texte.
Pour le TGI, il en découle qu’il ne saurait y avoir dans ce cas de confusion par association, aucun élément ne permettant à l’internaute, vigilant et sensible au caractère publicitaire de l’annonce, de supposer l’existence d’un lien économique entre les sites.
Un attendu intéressant se penche sur la question de la visibilité partielle des annonces en cas d’usage en mobilité. Il est vrai que les écrans des smartphones ne sont pas toujours suffisants pour apercevoir les subtilités des annonces. Insuffisant tranche le TGI : « Quant au moyen tiré de ce que sur l’internet mobile, la visibilité des produits ou services du titulaire de la marque n’est pas garantie puisque la petite taille de l’écran ne permet pas l’affichage des résultats naturels, il est sans conséquence sur la constitution de l’atteinte alléguée ». En effet dit le TGI, « l’internaute sait parfaitement qu’il lui suffit de faire défiler son écran pour accéder à la suite de l’annonce aquarelle ainsi qu’aux résultats suivants. »
Le TGI se penche ensuite sur l’atteinte à la fonction d’investissement de la marque.
La fonction d’investissement vise à « acquérir ou conserver une réputation susceptible d’attirer et de fidéliser les consommateurs » (Interflora, point 60). Tant l’acquisition que la conservation sont visées. Les attributs de cette fonction chevauchent ceux de la fonction publicitaire sans s’y limiter, puisqu’ils incluent diverses techniques commerciales autres que la publicité.
Dans Interflora, la CJUE avait jugé qu’il est porté atteinte à cette fonction si l’usage par un tiers « gêne de manière substantielle l’emploi, par ledit titulaire, de sa marque pour acquérir ou conserver une réputation susceptible d’attirer et de fidéliser des consommateurs » ou qu’il « affecte » et « met en péril » une réputation déjà établie.
En revanche, il n’y a pas d’atteinte si l’usage par un tiers « a pour seule conséquence d’obliger le titulaire de cette marque à adapter ses efforts pour acquérir ou conserver une réputation » ni même s’il « conduit certains consommateurs à se détourner des produits ou des services revêtus de ladite marque » (Interflora, points 62 à 64).
Pour le TGI, « rien ne démontre que le consommateur, qui souhaite se faire livrer des fleurs par internet, attribuera aux marques AQUARELLE une quelconque réputation liée à cette préparation centralisée des bouquets ni même qu’il fera la différence entre les deux modèles économiques en cause et que son choix sera guidé par la volonté d’éviter les sites de réseaux. Dès lors, l’usage du mot-clé “AQUARELLE” pour afficher l’annonce du site B.fr ne porte pas atteinte à la fonction d’investissement des deux marques éponymes ».
Plus d’infos ?
Nous avons consacré un dossier complet à la question du référencement et du spamdexing. La décision du TGI s’inscrit dans cette jurisprudence majoritaire. Notre dossier est consultable ici.
