Un nouveau cadre juridique européen pour les communications électroniques

Publié le 10/01/2010 par Thibault Verbiest, Bertrand Vandevelde, Momtchil Monov

Le Journal officiel de l’Union européenne a publié, le 18 décembre 2009, la nouvelle réglementation en matière de communications électroniques. Le nouveau cadre réglementaire est entré en vigueur le jour suivant celui de sa publication, soit le 19 décembre 2009, à l’exception du règlement instituant l’Organe des régulateurs européens des communications électroniques (ORECE) qui entrera en vigueur le vingtième jour suivant celui de sa publication au Journal officiel de l’Union européenne.

Le nouveau cadre réglementaire des communications électroniques se compose des normes suivantes :

• Directive 2009/140/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009 modifiant les directives 2002/21/CE relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques, 2002/19/CE relative à l’accès aux réseaux de communications électroniques et aux ressources associées, ainsi qu’à leur interconnexion, et 2002/20/CE relative à l’autorisation des réseaux et services de communications électroniques ;
  
• Directive 2009/136/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009 modifiant la directive 2002/22/CE concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques, la directive 2002/58/CE concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques et le règlement (CE) no 2006/2004 relatif à la coopération entre les autorités nationales chargées de veiller à l’application de la législation en matière de protection des consommateurs ;
  
• Règlement (CE) no 1211/2009 du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009 instituant l’Organe des régulateurs européens des communications électroniques (ORECE) ainsi que l’Office.

Les directives précitées doivent être transposées par les Etats membres dans leur législation nationale avant le 25 mai 2011 au plus tard. Les caractéristiques principales du nouveau cadre réglementaire sont brièvement exposées ci-dessous.

• L’économie générale s’articule autour de la promotion d’une concurrence, entre opérateurs de communications électroniques, basée sur le développement des infrastructures/réseaux propres des opérateurs (contrairement à l’ancien cadre réglementaire où la concurrence basée sur les services offerts était mise en avant). L’article 13bis de la directive Accès autorise la possibilité exceptionnelle pour les Etats membres d’exiger la séparation fonctionnelle entre les activités de réseaux et de services des opérateurs.
• La séparation fonctionnelle (filialisation) des opérateurs verticalement intégrés est instaurée comme moyen permettant de favoriser une concurrence effective sur les marchés de détail. En pratique, ce sont les opérateurs historiques jouissant d’une puissance significative de marché qui sont visés par cette mesure. En première analyse, il semble fort douteux que cette mesure puisse contribuer à l’instauration d’une concurrence effective, car les incitations à la discrimination (notamment, pour l’accès des tiers aux réseaux de communications électroniques) subsisteront aussi longtemps que des liens capitalistiques (relations entre société-mère et sa filiale) entre opérateurs seront maintenus. Par conséquent, il est probable que les autorités de concurrence devront agir afin d’instaurer une concurrence effective dans le secteur des communications électroniques, notamment au moyen d’engagements de séparation structurelle offerts dans le cadre de l’article 9 du règlement 1/2003 et à l’instar de la pratique décisionnelle de la DG Concurrence dans le secteur énergétique (voir, notamment décision de la DG Concurrence E.ON/Ruhrgas).
• Les textes instaurent une possibilité pour les autorités réglementaires nationales d’imposer des obligations ex ante aux opérateurs disposant d’une puissance significative de marché au niveau des marchés de détail. Auparavant, cette possibilité n’existait que pour les marchés de gros. Le législateur européen s’est, dans ce cas précis, clairement inspiré de la jurisprudence Tetra Pak II qui a admis que la dominance et l’abus de celle-ci peuvent se situer sur des marchés pertinents distincts : ainsi, en matière de communications électroniques, un opérateur dominant sur le marché de gros utilise sa dominance comme effet de levier sur le marché de détail (par exemple, par des pratiques de ciseau tarifaire). 
• Les textes énoncent le principe de la neutralité technologique en ce qui concerne le spectre radioélectrique.
• Les textes se caractérisent par une cohérence conceptuelle avec les règles de concurrence applicables ex post, notamment en ce qui concerne les définitions de marchés de produits et de services pertinents.
• L’Organe des régulateurs européens de communications électroniques (ORECE) est instauré.
• La protection du consommateur est renforcée par plusieurs dispositions, notamment une première qui permet à ce dernier de changer d’opérateur téléphonique (avec portabilité du numéro) en un jour ouvrable ; et une seconde qui renforce les obligations d’informations précontractuelles en matière de fourniture d’accès.
  Les consommateurs devront être informés du niveau de qualité minimale que le prestataire s’engage à fournir et des modalités de compensation dans l’hypothèse où ces seuils ne pourraient être atteints. Les consommateurs devront également être mieux informés concernant ce que leur choix contractuel leur permettra d’effectuer ou non.
• La protection des données personnelles est doublement renforcée.

  Tout d’abord en obligeant les fournisseurs de services de communications électroniques accessibles au public à notifier (aux autorités nationales compétentes ET aux personnes concernées) toute violation des données à caractère personnel relatives à ces personnes. L’article 4 modifié de la directive 2002/58/CE (directive « vie privée et communications électroniques ») précise que : « La notification faite à l’abonné ou au particulier décrit au minimum la nature de la violation de données à caractère personnel et les points de contact auprès desquels des informations supplémentaires peuvent être obtenues et recommande des mesures à prendre pour atténuer les conséquences négatives possibles de la violation de données à caractère personnel. La notification faite à l’autorité nationale compétente décrit en outre les conséquences de la violation de données à caractère personnel, et les mesures proposées ou prises par le fournisseur pour y remédier. » L’obligation de notification est contrôlée par les autorités nationales compétentes. A cet effet, les fournisseurs devront tenir un jour un inventaire des attaques subies et des mesures prises conséquemment.

  Egalement, par le renforcement de la lutte contre le « spam ».

  Le premier volet de cette lutte est le principe de « l’opt-in ».

  Le second volet est celui de la possibilité d’une action en justice contre les spammeurs. Les Etats membres doivent veiller à ce que ces actions en justice puissent être ouvertes aux personnes physiques et morales, et parmi celles-ci tout spécialement aux fournisseurs de services de communications électroniques. Cette insistance sur les fournisseurs trouve son origine dans deux certitudes rappelées dans le considérant 68 de la directive 2009/136/CE : les fournisseurs de services de communications électroniques consacrent des investissements substantiels à la lutte contre le « spam » ; ils sont aussi mieux placés que les utilisateurs finals pour détecter et identifier les polluposteurs. En engageant des actions en justice, les fournisseurs protégeront donc leurs intérêts commerciaux légitimes et leurs abonnés de façon indirecte.

  Le troisième volet consiste en des sanctions contre les fournisseurs de services de communications électroniques négligents. A cet effet, les États membres peuvent mettre en place un régime spécifique de sanctions applicables aux fournisseurs de services de communications électroniques qui, par leur négligence, contribueraient à la prolifération du « spam ».