Téléchargement en ligne : licence globale ou licence légale ?

Publié le 21/11/2010 par Etienne Wery , Veronique Delforge

On se souviendra que dans le courant du mois de janvier de cette année, le sénateur Philippe Monfils (MR) faisait beaucoup parler de lui avec le dépôt d’une proposition de loi inspirée du modèle français de la « riposte graduée » en vue d’offrir une réponse au phénomène de lutte contre le téléchargement illégal en ligne. Aujourd’hui et malgré la paralysie politique impactant sur l’évolution du parcours législatif normal de nos projets de norme, il semble intéressant de faire un point sur la situation et de se pencher notamment sur les systèmes de licence globale ou légale défendus par certains.

Si la proposition de loi de Monsieur Monfils faisait alors beaucoup parler d’elle, c’est que la Belgique n’avait pas encore pris part aux débats passionnés traversant notamment la France autour du projet de loi « Création et Internet » instaurant la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet (Hadopi) et nos institutions européennes, dans le cadre de l’adoption du Paquet Telecom.

Qu’en est-il aujourd’hui, après bientôt un an ? Retour sur cette proposition et celles mises sur la table par d’autres formations politiques. Le tout mis en perspective avec l’actualité européenne.

Un mécanisme de riposte graduée plus souple

L’idée de Monsieur Monfils est de prévoir un mécanisme d’échelonnage des sanctions. L’internaute identifié serait en fait confronté à un message de mise en garde l’incitant à se diriger vers des sites de téléchargement légal. En cas de récidive, une amende pourrait lui être imposée. Ce n’est que s’il persévérait encore que la justice pourrait être saisie. A ce propos, le Sénateur souligna que la version belge de la riposte graduée serait bien plus souple que la copie française. Ainsi, elle ne se couronnerait pas par une coupure d’accès internet mais bien, semble-t-il, par des limitations de quotas de téléchargement. En outre, elle ferait l’objet d’un débat et viserait scrupuleusement à respecter la vie privée des internautes.

Une licence globale

En réaction à ce projet, les écolos (le sénateur Benoît Hellings et la sénatrice Groen Freya Pyrins) proposèrent un système de licence globale, qui permettrait de rémunérer les ayants droits  grâce au paiement  d’une contribution mensuelle forfaitaire de quelques euros qui serait automatiquement intégrée dans l’abonnement internet Haut débit. En contrepartie de cette contribution, les internautes pourraient avoir le droit de télécharger des contenus audiovisuels sans restriction et quelque soit la source de téléchargement. Selon ses instigateurs, le montant de cette contribution serait déterminé par les sociétés de gestion de droits d’auteur et les fournisseurs d’accès internet et sa répartition serait assurée par une instance administrative indépendante l’« Observatoire de l’Internet » chargée en outre de mener des études en vue d’objectiver la réalité du téléchargement.

Par cette proposition les écologistes entendaient  de plus, veiller à ce que « la contribution créative transférée vers les ayants droits des œuvres concernées ne soit pas répercutée sur la facture de connexion de l’usager, déjà trop élevée en Belgique, par manque de concurrence dans le secteur ».

Une gestion collective obligatoire

Dans une même lignée, la Sabam (Société Belge des Auteurs, Compositeurs et Editeurs) a également réagi en se situant en faveur d’une licence internet mais qui serait contrôlée par la gestion collective obligatoire. Cela signifie qu’à l’inverse d’une licence légale qui conduit à convertir le droit exclusif des auteurs et artistes interprète en un droit à rémunération, la gestion collective obligatoire impose aux ayants droits d’exercer leurs droits (autoriser/interdire) par l’intermédiaire d’une société de gestion collective.

Ainsi, la seule contrainte qu’impose la gestion collective obligatoire (ou non volontaire) est que les ayants droits ne peuvent négocier leurs droits que par l’intermédiaire de sociétés de gestion collective.

Selon la Sabam « il faut donner la certitude aux fournisseurs de services (ISP) de pouvoir jouir des catalogues musicaux sans être interpellés par l’un ou l’autre ayant droit individuel. C’est la garantie d’un traitement identique, non discriminatoire et transparent. En outre, les ayants droit de la SABAM veulent retirer un bénéfice financier par rapport aux chiffres d’affaires des fournisseurs de service qui commercialisent les abonnements avec du contenu musical ». Enfin, « …Il ne faut pas criminaliser les internautes mais il faut maintenir le droit exclusif des ayants-droit de déterminer les tarifs, les conditions d’utilisation et de contrôle. La Sabam s’oppose à des tarifs fixés par le législateur mais est favorable à des tarifs négociés avec les fournisseurs de services (ISP) »

Licences collectives (licences globales, licences légales, …) = paiement forfaitaire

Qu’il s’agisse d’un système de licence légale, de licence globale avec ou sans gestion collective obligatoire, il est un fait qu’en amont, ces systèmes requièrent le paiement d’une rémunération forfaitaire versée par l’internaute dans le cadre de son abonnement internet mensuel.

Là ou l’une pourrait être négociée (licence globale), l’autre est fixée par l’autorité publique (Licence légale).

Une telle rémunération simple dans son principe n’est cependant pas exempte de tous problèmes tant pratiques, juridiques, qu’économiques et reste donc épineuse.

Licence globale et licence légale

Il convient avant tout de rappeler que La licence globale n’est pas une licence légale.

La licence légale, comme son nom l’indique, est une autorisation prévue par la loi dès l’origine. Ce dispositif revient à substituer à l’exercice des droits d’auteur et des droits voisins, l’application d’un régime de rémunération instauré par la loi, en annihilant dès lors le droit d’autoriser ou d’interdire. Il est prévu en matière de copie privée d’œuvres audiovisuelles et sonores. Dans ce cadre la licence légale a été envisagée en raison notamment du « market failure », à savoir de l’impossibilité de contrôler les copies faites dans la sphère privée. Elle se concrétise par des redevances prélevées sur des supports des œuvres ou appareils (clefs USB, DVD R, etc.) qui sont ensuite réparties par la coopérative Auvibel. Cette redevance permet donc de compenser la perte de droit exclusif en cas de copie privée par une rémunération dite équitable. Elle ne vise pas à rétribuer complètement les auteurs ou les ayants droits, au contraire de ce que pourrait permettre une licence globale.

La licence globale suppose en effet une légalisation des échanges de fichiers musicaux, contre une rémunération forfaitaire prélevées sur les abonnements des fournisseurs d’accès internet. Elle se base sur une autorisation donnée par les ayants droit pour les actes de mise à disposition du public.

Dans les faits, et comme la Sabam l’envisage notamment, cette autorisation pourrait être délivrée par une société de gestion collective qui représente les ayants droit selon un mode de gestion collective obligatoire.

Licence globale – mode de gestion collective obligatoire

Le principe d’une licence internet, sous mode de gestion collective obligatoire supposerait dans ce cas, le paiement mensuel par les internautes d’une indemnité prélevée par le FAI et dont le montant serait fixé en accord avec les sociétés de gestion collective agissant au nom des auteurs. Ainsi, chaque auteur, artiste interprète serait réputé avoir donné mandat à la société de gestion collective d’exercer ses droits dans le cadre de la reproduction et communication de leurs œuvres musicales sur la toile.

La gestion collective obligatoire d’un droit exclusif existe notamment en matière de retransmission par câble. Selon l’article 9.1 de la Directive 93/83/CE dite Directive européenne sur le satellite et le câble "Les États membres veillent à ce que le droit des titulaires de droits d’auteur et de droits voisins d’accorder ou de refuser l’autorisation à un câblodistributeur pour la retransmission par câble d’une émission ne puisse être exercé que par une société de gestion collective".

Dans pareil cas, cela signifie que l’auteur ne peut plus interdire lui-même la retransmission de son œuvre par câble. Seule une société de gestion collective a le pouvoir de le faire. Ca ne veut pas pour autant dire que la gestion collective obligatoire constitue une exception ou une limitation des droits exclusifs des auteurs. L’auteur conserve en effet son droit exclusif d’autoriser ou d’interdire mais ce droit se voit limiter dans ses conditions d’exercice. La société de gestion collective va en effet exercer ses droits à sa place, à son nom et dans son intérêt.

Autre caractéristique, ce mode de gestion des droits n’oblige pas l’adhésion à la société gestionnaire. Ainsi la gestion obligatoire s’étend aux non membres.

Il n’est enfin justifié que lorsque l’exercice individuel des droits est impossible ou à tout le moins hautement irréalisable en raison du nombre de titulaires de droits, du nombre d’utilisateurs ou d’autres circonstances liées à l’utilisation.

Dans la mesure ou elle laisse intacte les droits exclusifs de l’auteur puisqu’elle ne réglemente que son exercice, la gestion collective obligatoire, pourrait être en effet une solution tenable sur le principe. Encore faudrait-il que telle solution soit examinée au regard des traités et convention internationales.

Les critiques de la licence globale

En ce début d’année, Mr Monfils dénonçait la mise en place d’un système de licence globale, qui permettrait aux internautes de continuer à se tourner vers le téléchargement illégal sans crainte de sanction. Il relayait par là toutes les inquiétudes des politiciens français qui, à l’époque, avaient également combattu une telle proposition du PS pour l’Hexagone.

Ces systèmes de licence laissent en effet en suspend beaucoup de questions :

• Comment comptabiliser les œuvres téléchargées et assurer une rétribution correcte des ayants droits à partir des milliards d’échanges qui se font chaque mois sur des sites tels Peer to Peer ? Dès lors, comment ne pas rompre cette corrélation entre la consommation de musique et la rémunération des ayants droits ? Des outils technologiques pouvant permettre d’assurer une reddition des comptes semble éclore mais seront-ils suffisants et durables ?
• Comment, économiquement, permettre aux auteurs de récupérer un investissement artistique important ? Autrement dit, comment ne pas craindre, dans un tel système, de voir la qualité et la diversité du travail artistique diminuer ? Une telle licence pourrait en effet conduire à ruiner les efforts des éditeurs de services de musique en ligne en bouleversant toute logique de création de valeur sur ce marché…
• Comment en outre distinguer ceux qui téléchargent de ceux qui ne téléchargent pas ? Une telle licence frapperait en effet tout le monde indistinctement (sans tenir compte de ceux qui ne téléchargent jamais). Faudrait-il imaginer qu’elle ne soit pas obligatoire, comme les français l’avaient envisagé ? Mais alors, n’y aurait-il pas un risque que personne ne la paye puisque les internautes peuvent déjà obtenir ce qu’ils souhaitent gratuitement…
• Comment juridiquement ne pas cautionner ce système qui instaure une compensation pour rémunérer des copies illégales.
• Comment enfin éviter l’encombrement de la bande passante, engendré par un accroissement du trafic, ce que les FAI ne pourraient éviter à court terme dans les mêmes conditions économiques.

Notons qu’un tel système pourrait aussi avoir un impact sur le développement des offres de téléchargement légal en ligne en diminuant le cout de la musique. Par le paiement d’un forfait de quelques euros par mois, le Peer to Peer pourrait en effet assurer une diminution du prix des offres payantes à l’unité. Une chanson couterait quelques cent contre l’euro actuel, de quoi forcer les plateformes payantes à être plus compétitives.

Mais, l’un des problèmes qui nous semble le plus inquiétant est celui de la dimension internationale de cette licence (on raisonne en effet au niveau mondial -internet- et non au niveau Belgo-belge) et surtout celui de son assiette.

Est-ce que venir créer une nouvelle « taxe » sur le cout d’un abonnement assurant l’accès à Internet serait une bonne chose pour la démocratisation du réseau en Belgique. Ne poserait-elle pas problème en matière de droit de la concurrence ?

La comptabilité de ces licences avec le droit européen

Cette question vaut le parallèle avec le verdict de la Commission européenne concernant la conformité de la « taxe télécoms », envisagée par le gouvernement français, avec règles communautaires.

Pour rappel, cette taxe a été introduite en France par la loi du 5 mars 2009 relative à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision, qui transpose la directive européenne Services Médias Audiovisuels (SMA).

Elle porte sur le chiffre d’affaire des opérateurs de télécommunications (SFR, Orange, Free Bouygues Télécom) au titre de leur autorisation à fournir des services de télécommunication ( y compris l’internet et la téléphonie mobile) et est destinée à  compenser le manque à gagner dû à la suppression des revenus publicitaires de la télévision publique.

En septembre 2009, une enquête était entamée par la Commission, afin de s’assurer que ce système de financement des organismes publics nationaux de radiodiffusion France télévision était compatible avec les règles européennes en matière d’aide d’Etat.

Quelques mois plus tard, le 28 janvier 2010, la Commission ouvrait une procédure d’infraction contre la France à l’encontre de cette taxe en estimant qu’elle constituait en réalité « une charge administrative incompatible avec le droit européen »
Selon les règles européennes (en particulier l’article 12 de la directive relative à l’autorisation de réseaux et de services de communications électroniques 2002/20/CE), « les taxes imposées aux opérateurs de télécommunications ne peuvent couvrir que certains coûts administratifs et réglementaires (essentiellement liés aux régimes d’autorisation et aux travaux de réglementation) et doivent être objectives, transparentes et proportionnées. En outre, les parties intéressées doivent aussi être consultées de manière appropriée avant toute modification des taxes imposées aux opérateurs de télécommunication ».

Verdict : Une aide d’Etat : Non – Mais une « taxe télécoms » incompatible avec le droit de l’UE

En plus de la taxe dite « télécoms », sur les communications électroniques, introduite en compensation de la suppression progressive des publicités sur les chaines publique, la réforme française prévoit également une taxe sur les messages publicitaires, payée par les chaines de télévision. Le produit de ces taxes revenant aux caisses de l’Etat doit assurer une subvention annuelle à France Télévision afin qu’elle poursuive sa mission de service public. La question était alors de savoir s’il n’y avait pas derrière ce mécanisme une aide d’état incompatible avec le droit UE.

Le 20 juillet 2010, à l’issue de son enquête, la Commission annonça que le mécanisme annuel de Financement de France Télévisions était conforme aux règles UE sur les aides d’Etats pour la raison principale qu’il n’entrainerait pas de distorsions de concurrence disproportionnées entre les radiodiffuseurs publics et privés notamment au vu des mécanismes en place pour éviter la surcompensation des coûts de la mission de service public.

M. Joaquín Almunia, Vice-président de la Commission chargé de la concurrence déclara: « La compensation par l’Etat des coûts encourus par une mission de service publique est permise pourvu que la mission soit clairement définie et qu’il n’y ai pas lieu surcompensation. Je suis satisfait que la loi française prévoit les mécanismes nécessaires pour sauvegarder une concurrence loyale entre le secteur public et le privé.»

Mais ce verdict positif quant à l’aide d’état n’entrainait pas forcément une même issue pour conformité de la taxe « télécoms » en vertu des dispositions de l’UE dans le domaine des télécommunications.

Le 30 septembre 2010, dans le prolongement de la procédure d’infraction de l’UE, la Commission européenne a émit en effet un avis motivé, sollicitant de la France qu’elle abolisse cette taxe spécifique sur le chiffre d’affaire des opérateurs de télécommunication.

La raison invoquée est son incompatibilité avec le droit de l’Union qui dispose notamment que les taxes imposées aux opérateurs de télécommunication doivent être spécifiquement et directement liées à la couverture des coûts de la réglementation du secteur des télécommunications.

La France a deux mois pour informer la Commission des mesures prisent afin de remédier à cette non-conformité faute de quoi, elle se réserve la possible de porter l’affaire devant la Cour de Justice européenne.

On le constate, la Commission est bien présente dés qu’il s’agit de financement des services publics et de taxation, en l’occurrence des opérateurs de télécommunication.

La Belgique pourrait-elle être mise à mal en imposant à chaque citoyen, le paiement d’une taxe mensuelle auprès d’un Fournisseur d’Accès Internet, afin de rémunérer les auteurs, artistes et interprètes via leur société de gestion collective pour la musique téléchargée ?

La configuration est peut-être différente : la taxe n’est pas imposée directement aux opérateurs de télécommunication dans ce cas puisqu’il s’agit de la faire payer par le consommateur via un abonnement mensuel. Il n’empêche que cette taxe aura pour effet direct de faire augmenter la facture de connexion de l’usager, « déjà trop élevée en Belgique, par manque de concurrence dans le secteur » ( cfr.ecolo).  Dans les faits, cela revient à imposer une charge financière supplémentaire aux opérateurs de télécommunication Belge.

Et puis, on ne peut passer outre les propos récents de Madame Reding concernant la non comptabilité avec le droit européen de la « taxe télécoms française » : « non seulement cette nouvelle taxation ne semble pas compatible avec les règles européennes, mais elle vient frapper un secteur qui est aujourd’hui l’un des principaux moteurs de la croissance économique. De plus, le risque est grand que la taxe soit répercutée vers les clients, alors que nous cherchons précisément à faire baisser la facture des consommateurs, à travers la réduction des prix de terminaison d’appel ou la diminution des coûts des appels téléphoniques mobiles, des transferts de données ou des envoi de textos en itinérance. »

Il semble claire dés lors que venir imposer une taxe dans ce secteur primordial de façon à ce qu’elle soit directement répercutée vers le consommateur final, ne s’inscrit pas de les lignes directrices de l’action européenne.

Même si l’on se situe ici en matière de droits d’auteur, il reste que nos législations doivent entrevoir cette dimension européenne et les conséquences que pourraient entrainer une telle licence pour notre pays, en terme de compétitivité et d’accès à la culture pour nos citoyens.

D’autres pistes ? 

En cette période riche en actualité, on s’en voudrait de ne pas signaler le lancement prochain en France de la carte musicale à destination des jeunes internautes de 12 à 25 ans.

Cette carte, se présentant sous forme de bons d’achat dématérialisés, leur permettra d’acheter de la musique en ligne à partir de plateformes de téléchargement légales.

Elle sera créditée d’un montant de 50 € destiné à l’achat de musique mais ne coutera que 25 € au jeune internaute, l’Etat prenant en charge la différence.

La mesure est destinée à durer deux ans et sera limitée à une carte par an et par personne.

Elle prend place dans le cadre du volet préventif de la loi HADOPI, destiné à éduquer, sensibiliser les consommateurs (en l’occurrence le plus tôt possible) à l’utilisation des canaux légaux de distribution de musique sur internet. Il s’agit aussi d’inciter au développement, à l’amélioration et à la diversification de ces offres légales afin de les rendre plus attrayantes.

La mesure impose aux opérateurs de sites web, à titre de participation à l’initiative, de réduire le prix de leur offre musicale en prolongeant la durée des abonnements et/ou, en participant aux frais de publicité de la carte. En outre, l’avantage que chacun pourra en retirer est plafonné à 5 millions € afin de veiller à ce que les opérateurs indépendants et de niche puissent également en bénéficier.

La Commission s’était demandée, à l’annonce du lancement  prévu initialement pour le jour de la fête de la musique (21 juin), si cette mesure de l’Etat français qui subventionne les téléchargements légaux effectués par les internautes de 12 à 25 ans, n’était pas contraire aux règles européennes en matière d’ aide d’Etat.

Conformément à ces règles, une telle aide peut être autorisée si elle vise un objectif d’intérêt général sans fausser indûment la concurrence.

Le 12 octobre 2010, la Commission a confirmé que tel était le cas :

• Cette mesure vise à lutter contre les téléchargements illégaux et à créer les conditions propices à une offre accrue de musique et à des prix moins élevés pour les consommateurs.
• Cette mesure est bien conçue pour atteindre son objectif, elle est d’une durée et d’une portée limitée et elle offre des garanties limitant les éventuelles distorsions de concurrence.

 «Nous saluons les initiatives des États membres qui visent à améliorer l’accès à la musique en ligne à un prix plus attractif pour les consommateurs et par des circuits de distribution légaux. La musique en ligne est très certainement un moteur du succès de l’internet et du développement économique. Nous veillerons toutefois à ce que ces initiatives soient mises en œuvre dans le respect des règles de l’UE en matière d’aides d’État » a déclaré le Commissaire à la concurrence Joaquin Almunia.

Cette « heureuse » nouvelle pour la France nous semble intéressante dans le cadre également de nos initiatives légales belges, puisqu’elles poursuivent la même ambition d’assurer un enrichissement des offres légales et de les rendre attractives par leur diversité mais aussi  par leur coût. 

Ce souci de meilleur accès et de démocratisation de l’offre légale semble par ailleurs hypothéquer encore un peu plus l’idée d’une taxe qui viendrait grossir les frais mensuels déjà élevés de notre connexion internet.