Secteur hôtelier c. Booking.com : 2-0

Publié le 30/11/2020 par Etienne Wery

Un hôtel utilisant la plate-forme Booking.com peut en principe attraire celle-ci devant une juridiction de l’État membre dans lequel cet hôtel est établi pour faire cesser un éventuel abus de position dominante. Bien que les agissements ainsi contestés soient mis en œuvre dans le cadre d’une relation contractuelle, la règle de compétence spéciale en matière délictuelle ou quasi délictuelle prévue par le règlement Bruxelles I bis s’y applique.

Le contexte

La relation entre les hôtels et la plateforme de réservation est compliquée et paradoxale depuis longtemps.

Booking rappelle, à raison, qu’elle preste au profit des hôtels inscrits, de nombreux services :

• Le référencement tout d’abord. Or, le référencement est un métier qui est hors de portée de la plupart des hôtels, qui seraient autrement moins bien référencés. Par ailleurs, Booking permet de belles économies sur le référencement par l’effet de mutualisation, et met tous les hôtels à égalité.
• Un autre service est la réservation proprement dite. Cela nécessite une infrastructure informatique qui n’est pas à la portée de tous les hôtels, surtout de taille modeste.
• Il y a encore la publicité indirecte en faveur des hôtels. Booking affirme que 40 % du trafic reçu par le site d’un hôtel provient en réalité de Booking (le consommateur effectue sa comparaison sur booking, choisit son hôtel, mais passe ensuite en direct sur le site de celui-ci).
• Enfin, Booking affirme être la moins mauvaise solution pour maintenir une forme d’équilibre dans le secteur hôtelier où les grands groupes dévorent les petits acteurs indépendants.

Du côté des hôtels on a aussi des arguments :

• Il y a d’abord le coût de la commission. De 12 à 15 % en fonction du pays et de la région, plus les options (pack visibilité, etc.), ce qui peut amener un coût total de 20 à 25 % du prix de la nuitée. Difficile à assumer quand la marge bénéficiaire est de 20 % : l’hôtel doit se rattraper sur d’autres choses (restaurant, bar, spa, magasins, etc.) mais tous n’ont pas cette possibilité.
• Il y a ensuite le problème de la dépendance économique. Certains établissements, surtout dans le milieu de gamme, sont gérés par des personnes qui sont des professionnels de l’accueil mais pas du marketing. Lorsque Booking est venu les trouver il y a quelques années, ils y ont vu une solution certes coûteuse, mais facile. Au fil du temps, la part de réservation reçue via Booking a augmenté, au point que ces hôtels sont aujourd’hui en situation de dépendance. Booking devait être un appoint pour remplir les chambres en cas de coup de mou ; c’est devenu pour eux la principale source d’apport de clients mais à des conditions économiques trop difficiles. Ces hôtels veulent reprendre leur indépendance.
• Il y a encore le principe même de la liberté tarifaire qui choque plusieurs exploitants. Ceux-ci considèrent que dès l’instant où ils payent une commission à Booking, ils ont rémunéré le service que la société leur fournit. Ils retrouvent donc leur liberté tarifaire.

La clause de parité étroite était, jusqu’à récemment, emblématique de la question de la liberté tarifaire. Il s’agit d’un engagement contractuel pris par l’hôtel, de ne pas vendre sur son site Web des chambres à un prix inférieur à celui qu’il propose sur la plate-forme d’intermédiation. L’hôtel peut pratiquer un prix inférieur dans d’autres circonstances (par exemple un appel téléphonique ou un client qui se présente à l’improviste), mais il ne peut pas, en vertu de cette clause, descendre le prix affiché sur son propre site Web en deçà de ce qu’il annonce sur Booking ou Trivago.

Suite à une enquête des services de la concurrence de la Commission européenne, cette clause (et d’autres) a disparu. 1 – 0 en faveur du secteur.

Les faits

Booking aurait-elle, indirectement, remis en place une système abusif pour contrôler toujours plus le secteur hôtelier ? C’est la question qui se pose derrière l’affaire Wikingerhof avec, au-delà de la seule question de Booking, un important enjeu sur le plan procédural pour tous les litiges en abus de position dominante.

Wikingerhof GmbH & Co. KG, une société de droit allemand exploitant un hôtel en Allemagne, a conclu, en 2009, un contrat avec Booking.com BV, une société de droit néerlandais ayant son siège aux Pays-Bas et exploitant une plate-forme de réservations d’hébergement. Il s’agissait d’un contrat type fourni par Booking.com et dans lequel il était notamment prévu ce qui suit : « L’hôtel déclare avoir reçu une copie de la version 0208 des conditions générales […] de Booking.com. Celles-ci se trouvent en ligne sur le site de Booking.com […]. L’hôtel confirme avoir lu les conditions, les avoir comprises et y souscrire. Les conditions font partie intégrante de ce contrat […]. ». Par la suite, Booking.com a modifié plusieurs fois ses conditions générales, accessibles sur l’Extranet de cette société.

Wikingerhof a contesté par écrit l’inclusion dans le contrat en cause d’une nouvelle version des conditions générales que Booking.com avait portée à la connaissance de ses partenaires contractuels le 25 juin 2015. Elle a estimé qu’elle n’avait pas eu d’autre choix que de conclure ce contrat et de subir l’effet des modifications ultérieures des conditions générales de Booking.com en raison de la position dominante de cette dernière sur le marché des services d’intermédiaires et des portails de réservations d’hébergement, même si certaines pratiques de Booking.com sont inéquitables et donc contraires au droit de la concurrence.

Par la suite, Wikingerhof a introduit, devant le Landgericht Kiel (tribunal régional de Kiel, Allemagne), une action judiciaire visant à ce qu’il soit interdit à Booking.com

• d’apposer au prix indiqué par Wikingerhof, sans le consentement de cette dernière, la mention « prix plus avantageux » ou « prix réduit » sur la plate-forme de réservations d’hébergement,
• de la priver de l’accès aux données de contact que ses partenaires contractuels fournissent sur cette plate-forme et
• de faire dépendre le positionnement de l’hôtel qu’elle exploite, lorsque des demandes de recherches sont formulées, de l’octroi d’une commission excédant 15 %.

Qui est compétent ?

Le Landgericht Kiel a conclu qu’il était dépourvu de compétence territoriale et internationale, ce qui a été confirmé en appel par l’Oberlandesgericht Schleswig (tribunal régional supérieur de Schleswig, Allemagne). Selon ce dernier, outre que la compétence générale des juridictions allemandes en vertu du règlement n^o 1215/2012 faisait défaut en raison du fait que Booking.com a son siège aux Pays-Bas, ni la compétence spéciale au titre du lieu d’exécution de l’obligation contractuelle, en vertu de l’article 7, point 1, sous a), du règlement n^o 1215/2012, ni celle au titre du lieu du fait dommageable en matière délictuelle ou quasi délictuelle, en vertu de l’article 7, point 2, de ce règlement, n’était établie en l’espèce.

Saisi par Wikingerhof d’un pourvoi, le Bundesgerichtshof (Cour fédérale de justice, Allemagne) a, à son tour, saisi la Cour à titre préjudiciel, afin de savoir si l’article 7, point 2, du règlement 1215/2012 s’applique à une action visant à faire cesser certains agissements mis en œuvre dans le cadre de la relation contractuelle liant le demandeur au défendeur et fondée sur une allégation d’abus de position dominante commis par ce dernier, en violation du droit de la concurrence.

Appréciation de la Cour

En réponse à cette question, la Cour relève que l’applicabilité soit de l’article 7, point 1, sous a), du règlement n^o 1215/2012 soit de l’article 7, point 2, de celui-ci dépend, notamment, de l’examen, par la juridiction saisie, des conditions spécifiques prévues par ces dispositions. Ainsi, lorsqu’un demandeur se prévaut de l’une desdites règles, il est nécessaire pour la juridiction saisie de vérifier si les prétentions du demandeur sont, indépendamment de leur qualification en droit national, de nature contractuelle ou, au contraire, de nature délictuelle ou quasi délictuelle, au sens de ce règlement. En particulier, afin de rattacher une demande formulée entre parties contractantes à la « matière contractuelle » ou à la « matière délictuelle », au sens du règlement no 1215/2012, la juridiction saisie doit examiner l’obligation « contractuelle » ou « délictuelle ou quasi délictuelle » lui servant de cause.

Ainsi, une action relève de la matière contractuelle, au sens de l’article 7, point 1, sous a), du règlement n^o 1215/2012, si l’interprétation du contrat qui lie le défendeur au demandeur apparaît indispensable pour établir le caractère licite ou, au contraire, illicite du comportement reproché au premier par le second. En revanche, lorsque le demandeur invoque, dans sa requête, les règles de la responsabilité délictuelle ou quasi délictuelle, à savoir la violation d’une obligation imposée par la loi, et qu’il n’apparaît pas indispensable d’examiner le contenu du contrat conclu avec le défendeur pour apprécier le caractère licite ou illicite du comportement reproché à ce dernier, la cause de l’action relève de la matière délictuelle ou quasi délictuelle, au sens de l’article 7, point 2, du règlement n^o 1215/2012.

En l’occurrence, Wikingerhof se prévaut, dans sa requête, d’une violation du droit de la concurrence allemand, qui prévoit une interdiction générale de commettre un abus de position dominante, indépendante de tout contrat ou autre engagement volontaire. Ainsi, la question de droit au cœur de l’affaire au principal est celle de savoir si Booking.com a commis un abus de position dominante, au sens dudit droit de la concurrence. Or, pour déterminer le caractère licite ou illicite au regard de ce droit des pratiques reprochées à Booking.com, il n’est pas indispensable d’interpréter le contrat liant les parties au principal, une telle interprétation étant tout au plus nécessaire afin d’établir la matérialité desdites pratiques.

Un enjeu qui dépasse le litige avec Booking

La Cour apporte une réponse qui dépasse largement la question de la position dominante de Booking. Elle estime en effet que sous réserve d’une vérification par la juridiction de renvoi, l’action, en ce qu’elle est fondée sur l’obligation légale de s’abstenir de tout abus de position dominante, relève de la matière délictuelle ou quasi délictuelle, au sens de l’article 7, point 2, du règlement no 1215/2012.

Il y a donc de fortes chances que cet arrêt soit appliqué identiquement dans d’autres procédures où la victime de l’abus supposé voudra assigner devant ses propres juridictions nationales.

Plus d’infos ?

L’arrêt et les conclusions de l’avocat général sont disponibles en annexe.