Restreindre le référencement payant ? Le risque juridique est significatif …
Publié le 15/10/2020 par
Etienne Wery 
Sans référencement optimisé, en ce compris payant, il est illusoire d’imaginer occuper une place significative sur le marché en ligne. Conscient de cela, des États comme la France veulent interdire la pratique dans certains secteurs. Dans le privé, des fabricants essayent d’empêcher leurs revendeurs d’utiliser la marque comme mots-clés, pour se réserver cette possibilité. C’est un jeu dangereux…
La France condamnée
Une société de droit néerlandais exploite une officine pharmaceutique établie aux Pays-Bas, ainsi qu’un site Internet ciblant spécifiquement la clientèle française. Les médicaments commercialisés par l’intermédiaire de ce site bénéficient, en France, d’une autorisation de mise sur le marché et ne sont pas soumis à prescription médicale obligatoire.
La société néerlandaise promeut ses activités notamment au moyen d’une campagne de référencement payant sur les moteurs de recherche.
Or, le droit français interdit aux pharmaciens de recourir au référencement payant.
Une association professionnelle porte l’affaire en justice, et la Cour d’appel de Paris envoie le dossier à la Cour de justice de l’UE, notamment sur la question du référencement payant : la France peut-elle opposer son interdiction de référencement payant à une pharmacie néerlandaise ?
Dans son récent arrêt de ce jour, la Cour commence par constater qu’un service de vente en ligne de médicaments, tel que celui en cause en l’espèce, est susceptible de constituer un service de la société de l’information au sens de la directive sur le commerce électronique.
Sur la question de l’interdiction faite aux pharmacies vendant de tels médicaments de recourir au référencement payant dans des moteurs de recherche et des comparateurs de prix, la Cour considère que cette interdiction est de nature à restreindre l’éventail des possibilités pour une pharmacie de se faire connaître auprès de la clientèle potentielle résidant dans un autre État membre et de promouvoir le service de vente en ligne qu’elle propose à cette dernière. Cette interdiction doit donc être analysée comme une restriction à la libre prestation des services de la société de l’information.
La Cour relève que, bien que le gouvernement français ait allégué que ladite mesure serait justifiée par une volonté de garantir une répartition équilibrée des officines de pharmacie sur l’ensemble du territoire national, ledit gouvernement n’a pas apporté la preuve lui incombant qu’une telle mesure serait apte à garantir un tel objectif et nécessaire dans cette perspective.
La Cour estime donc qu’un État membre de destination d’un service de vente en ligne de médicaments non soumis à prescription médicale ne peut interdire à des pharmacies vendant ces médicaments de recourir au référencement payant dans des moteurs de recherche et des comparateurs de prix. Une telle interdiction ne serait possible que s’il est établi devant la juridiction nationale que cette réglementation est apte à garantir la réalisation d’un objectif de protection de la santé publique et qu’elle ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire pour que cet objectif soit atteint.
La France se voit donc contrainte de faire un choix : libéraliser le référencement payant pour ses pharmaciens nationaux, ou se résoudre à voir les pharmaciens hors-France pratiquer légalement une activité publicitaire interdite aux pharmaciens français et leur donnant un avantage concurrentiel extrêmement important.
L’affaire Guess
L’affaire Guess portait aussi (entre autres) sur le référencement payant, mais au sein d’un réseau de revendeurs cette fois.
La décision du 17 décembre 2018 de la Commission européenne reconnait des « dispositions et pratiques restrictives mises en œuvre par Guess [s’inscrivant] dans le cadre d’une stratégie globale d’entreprise, qui consistait, pour Guess, à détourner les ventes en ligne de produits de la marque Guess vers son propre site Internet, et à limiter la concurrence intramarque entre distributeurs agréés. »
Cinq pratiques étaient au centre des critiques :
- l’utilisation des noms et des marques commerciales de la marque Guess, à des fins de recherche en ligne;
- la vente en ligne sans une autorisation spécifique préalable de Guess, autorisation que Guess avait toute latitude d’octroyer ou de refuser, sans avoir déterminé de critères de qualité spécifiques servant de base pour décider d’octroyer ou non une autorisation;
- la vente à des utilisateurs finaux situés en dehors du territoire attribué aux distributeurs agréés;
- la vente croisée entre grossistes et détaillants agréés;
- la fixation de leurs prix de revente en toute indépendance.
Sur le premier point, la Commission y a vu une restriction de concurrence « par objet ».
Outre l’arrêt des comportements critiqués, Guess s’est vue infliger une amende de 39 millions d’euros.
Plus d’infos ?
Les décisions sont disponibles en annexe, ainsi qu’un dossier (de 2014) sur le référencement payant.
