Responsabilité des hébergeurs : « Coke en stock » ?

Publié le 12/04/2001 par Antoine Gitton

HERGE s’est sans doute inspiré du fabuleux roman de l’écrivain Joseph CONRAD, LORD JIM (je sollicite au passage les érudits tintinophiles qui pourraient m’éclairer). Dans les deux cas, des cargos transportent des malheureux musulmans embarqués volontairement en pèlerinage pour La Mecque. RASTATOPOULOS et ALAN entendent en fait livrer leur « stock » pour le compte…

HERGE s’est sans doute inspiré du fabuleux roman de l’écrivain Joseph CONRAD, LORD JIM (je sollicite au passage les érudits tintinophiles qui pourraient m’éclairer).

Dans les deux cas, des cargos transportent des malheureux musulmans embarqués volontairement en pèlerinage pour La Mecque. RASTATOPOULOS et ALAN entendent en fait livrer leur « stock » pour le compte de quelque marchand d’esclaves. Quant à LORD JIM, il cède à la panique et abandonne le navire et ses passagers au cours d’une tempête.

RASTATOPOULOS et ALAN, bandits notoires, font leur métier de bandit. Quant à LORD JIM il commet une faute militaire pour laquelle il est condamné, faute d’honneur aussi, indélébile, qu’il tentera à la fois de fuir et de réparer égoïstement. Mais l’histoire de la faute et de son déshonneur le rattraperont sans cesse …

L’on ne peut toujours ignorer la nature ou la destination finale d’une cargaison dont on à la charge ou encore la laisser impunément à vau-l’eau.

L’on a dit depuis l’entrée en vigueur de la loi n°2000-719 du 1er août 2000 (modifiant la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication audiovisuelle) que les fournisseurs d’accès ou d’hébergement sur Internet seraient irresponsables, sauf l’hypothèse de leur réquisition par une autorité judiciaire.

Aux termes de l’article 1er de la loi du 1er août 2000 (article 43-7 nouveau de la loi du 30/09/86) : « les personnes physiques ou morales qui assurent, à titre gratuit ou onéreux, le stockage direct et permanent pour mise à disposition du public de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature accessibles par ces services en sont pénalement ou civilement responsables du fait du contenu de ces services que si ayant été saisies par une autorité judiciaire, elles n’ont pas agi promptement pour empêcher l’accès à ce contenu ».

Si les règles spéciales dérogent aux règles générales, selon l’adage specialia generalibus derogant, les exceptions demeurent d’interprétation étroite selon l’adage exceptio est strictissimae interpretationis.

L’article 43-7 nouveau de la loi 30 septembre 1986 édictant, par exception au droit commun de la responsabilité, l’irresponsabilité des « personnes physiques ou morales qui assurent, à titre gratuit ou onéreux, le stockage direct et permanent pour mise à disposition du public de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature accessibles par ces services » doit donc s’interpréter strictement.

Ainsi et d’abord, tous les « hébergeurs » au sens courant et imprécis de l’Internet, ne sont pas de passives « personnes physiques ou morales qui assurent le stockage direct et permanent…. » au sens de l’article 43-7 nouveau de la loi du 30 septembre 1986.

Le service proposé par les YAHOO!, FREE, WANADOO, CLUB-INTERNET, AOL et autres prestataires d’hébergement ne se limite pas à une simple prestation technique, consistant à stocker les fichiers de leurs abonnés pour mettre à disposition ces « signaux, écrits, images, sons … », mais bien à fédérer activement des données éparses, publiées par leurs abonnés, pour les organiser et en permettre l’exploitation sous leur propre URL.

L’hébergeur, dont les pages supportent des annonces publicitaires, a partie liée avec son abonné : son profit est proportionnel à la visite des pages qu’il stocke pour cet abonné. Seul le « stockeur », au sens étroit de la loi du 1er août 2000, rémunéré exclusivement en tant que tel, est irresponsable. La responsabilité de l’hébergeur, producteur de bases de données et producteur d’un programme audiovisuel aléatoire, ressortit au droit commun.

Ensuite, les signaux, écrits, images, sons et messages de toute nature visés par la loi du 1er août 2000 n’englobent pas, à défaut de disposition contraire, des droits de propriété incorporelle, les œuvres protégées, ou des droits personnels : droit à la protection de son image et de sa la vie privée.

Conformément à l’adage « exceptio est strictissimae.. », l’hébergeur qui sort du strict cadre passif du « stockage » ou qui met à disposition des données protégées par la propriété intellectuelle ou par les droits de la personnalité doit encourir une responsabilité de droit commun.

Le législateur n’a pas institué un principe général et absolu d’irresponsabilité des hébergeurs hors leur réquisition par une autorité judiciaire ; sauf, par l’absurde, à admettre l’irresponsabilité absolue de l’hébergeur quel que soit le délit et son état de connaissance de ce délit.

1. Sauf simple stockage de données non protégées, l’hébergeur est soumis à l’égard des tiers aux principes généraux de la responsabilité civile (articles 1382 et 1383 du Code civil)
   1. L’obligation de vigilance et de prudence requise se traduit au stade de la formation du contrat avec l’éditeur du site par des mesures préventives, des précautions, telles :

      • – la prohibition de l’anonymat ;

      • – l’adhésion à une charte de comportement ;

      • – ou tout autre procédé incitatif au respect des textes et droit des personnes.

      La prudence veut aussi que l’hébergeur accomplisse cette diligence élémentaire et simple : vérifier préalablement le titre et le thème des pages de ses abonnés.

      Ainsi l’hébergeur qui verrait l’un de ses abonnés diffuser des fichiers musicaux ou des pages consacrées à telle personnalité serait-il en mesure de le conseiller ou de l’interpeller sur le nécessaire respect de l’ordre public ou des droits des tiers et de prévenir la fraude ; sinon complètement dans une large mesure au moins.

      Les informations que l’hébergeur doit solliciter de ses abonnés valent a fortiori pour la diffusion d’une simple page où figure un lien hypertexte dirigeant vers une adresse hors du ressort de l’hébergeur :

      Ce type d’accès détourné, par lien hypertexte, séduit les fraudeurs, toujours enclin à dissimuler leur location réelle et à mêler les règles transnationales pour bénéficier d’une extranéité de fait sinon de droit : le lien hypertexte de redirection vers une adresse à l’étranger depuis le site hébergé en France requiert la prudence et la vigilance accrues de l’hébergeur.

      C’est dans ce même contexte que le Juge des référés parisien a retenu la responsabilité de Yahoo France, pour avoir proposé à l’internaute un lien « sans précaution particulière » (TGI Paris 11/08/00 – Licra et autres c/ Yahoo)

      A défaut de tenter de connaître, dans une moindre mesure, la nature, l’objet ou la destination des sites qu’il héberge, le prestataire d’hébergement viole les obligations générales de prudence, diligence et conseil à la charge d’un prestataire professionnel, conformément au droit commun de la responsabilité civile.

   2. Conformément aux principes généraux de la responsabilité civile, l’hébergeur, professionnel, est soumis non seulement à une obligation générale de renseignement, de conseil ou d’information ; mais aussi, en matière de technologies avancées notamment, le professionnel est tenu de s’enquérir auprès de son client afin que, une fois informé, il l’avertisse des contre-indications de sa propre prestation, de ses limites, et des risques encourus.

      Les diligences attachées à cette obligation de conseil concrète, adaptée et personnalisée, supposent que le professionnel alerte son client dès lors que le contrat fait appel à des connaissances, une utilisation et un domaine d’intervention spécifiques. C’est ainsi qu’il a été jugé qu’un importateur de produits étrangers a l’obligation de «se préoccuper de l’existence de produits protégés sur le marché français et le revendeur de s’informer de l’étendue de ses droits ». (Civ.1, 6 juin 1990, JCP 91, E, II, 151)

      Alors que les sites d’exploitation d’œuvres et de fichiers musicaux abondent sur l’Internet, l’hébergeur qui ne met en place aucun avertissement particulier à destination des abonnés quant aux règles du droit d’auteur viole cette obligation de conseil personnalisée.

      Des conditions générales d’abonnement stipulées par l’hébergeur qui ne mentionneraient rien en particulier quant à l’exploitation d’œuvres protégées mais évoqueraient simplement les droits des tiers de façon générale et laconique, ne semblent pas devoir exonérer cet hébergeur de sa responsabilité.

      Une stipulation courante réserve à l’hébergeur la faculté de résilier de plein droit le contrat d’abonnement dès lors que celui-ci se voit notifier par un tiers la violation de telle règle à son préjudice : une telle stipulation vise uniquement à assurer la protection de l’hébergeur en lui laissant la faculté discrétionnaire de résilier le contrat.

      S’agissant de contrefaçon d’œuvres ou d’atteinte au droit à l’image ou à la vie privée, l’hébergeur commet une faute de nature délictuelle dès lors qu’il ne réagirait pas après avoir été alerté par les titulaires de droit et dès lors que son contrat avec son abonné lui laissait un pouvoir discrétionnaire d’appréciation et de sanction pour interrompre le délit.

   3. Sauf simple stockage de données non protégées, les obligations préventives à la charge d’un hébergeur se poursuivent, conformément au droit commun, lors de l’exécution du contrat par une obligation de veille, afin de repérer les sites dont le contenu apparaît manifestement illégal, illicite ou dommageable.

      L’hébergeur doit procéder à des contrôles périodiques, a fortiori lorsque le site hébergé a pour objet l’exploitation de droits protégés.

      Mis en cause par un tiers victime de la diffusion de telle page de ses abonnés, l’hébergeur doit démontrer quelle surveillance il exerce.

   4. Sauf simple stockage de données non protégées, l’hébergeur est tenu de réagir lorsqu’il est interpellé sur une fraude commise par l’un de ses abonnés ou que des droits sont revendiqués.

      Un hébergeur qui oppose lourdement son inertie aux demandes des ayants droit, alors même que son contrat avec l’abonné en cause lui laisse généralement toute latitude – enquête, prévention ou sanction – commet une faute.

      Informé d’une contestation – fût-ce même de façon imprécise – il incombe à l’hébergeur au moins de compléter son information et de vérifier auprès de son abonné les conditions de son exploitation d’œuvres et de fichiers protégés.

      Quant aux œuvres, saisi d’une contestation, l’hébergeur a tout loisir pour vérifier auprès de son abonné ou auprès des sociétés de perception et de répartition, dont c’est aussi l’objet et le service de centraliser les demandes d’exploitation, le nécessaire contrat de son abonné.

      Tel hébergeur ne stipule rien dans ses conditions d’abonnement quant aux droits de propriété intellectuelle et quant aux droits de la personnalité, alors que ces droits sont très notoirement et très largement violés sur l’Internet.

      Cet hébergeur qui ne prendrait l’initiative d’aucune précaution afin de prévenir des atteintes aux droits des personnes sur leur image, sur leur vie privée ou sur les œuvres, apparaîtrait comme le complice silencieux de son abonné ; vecteur insidieux de la fraude selon une subversion en vogue sur l’Internet.

      Ces négligences, très calculées, très politiques en fait, constituent autant de fautes au regard des obligations générales de vigilance, prudence et diligence, à la charge du prestataire d’hébergement, sauf naturellement le simple stockage de données non protégées.

      La plupart des hébergeurs admettent qu’ils doivent contrôler et prévenir des infractions à l’ordre public, telles la pédophilie, le nazisme, le racisme (refus automatisé des forums de discussions portant sur ces thèmes).

      La différence de nature et de gravité du trouble entre les infractions de pédophilie, de provocation au racisme, au nazisme, et les infractions au droit de la propriété intellectuelle ou aux droits de la personne, n’expliquent pas la différence de considération et de traitement qui prévalent sur l’Internet :

      – Le Réseau est fondé sur le partage commun de l’information et des idées ; les droits de propriété intellectuelle sont eux mêmes dévalorisés au rang de simples informations, stockées sous forme de fichiers numériques, insusceptibles d’appropriation et vouées au partage.

      A l’échelle de l’hébergeur, le contrôle et la censure de sites pédophiles, nazis ou racistes, rencontre la faveur de la majorité des internautes ; il les contrôle donc et les censure aussi avec quelque opportunisme ; par contre, le contrôle et la censure de sites enfreignant le droit de la propriété intellectuelle pourraient ne pas rencontrer la faveur des abonnés et même faire encourir leur hostilité. Tel hébergeur s’abstient donc d’un contrôle commercialement inopportun.

      Les délits de contrefaçon et de reproduction illicite d’œuvres ou d’atteinte au droit à l’image ou à la vie privée ne mobilisent pas tant les hébergeurs parce que la culture de la propriété intellectuelle est peu en phase avec l’Internet. Les mythes fondateurs du réseau, repris par des démagogues intéressé, prônent le libre échange des données, fussent-elle des œuvres ou ces données fussent-elles protégées par le droit à l’image et à la vie privée.

      C’est bien cette mythologie et cette idéologie qui fondent la résistance de tel hébergeur poursuivi pour des faits de contrefaçon d’œuvres, voire pour des faits d’atteinte aux droits à l’image ou à la vie privée, alors qu’il admet – heureusement – devoir contrôler et censurer d’autres délinquants de droit commun.

      Le même mobile opportuniste conduit tel hébergeur sophiste à confondre la prudence requise en matière d’expressions publiques et la prudence requise pour le respect de droits protégés :

      – l’hébergeur peut apprécier avec évidence la violation de droits de propriété sur des œuvres : il n’a pas à juger ou apprécier les faits mais simplement à sanctionner objectivement la règle selon laquelle toute exploitation d’une œuvre sans autorisation des titulaires de droit est illicite ; alors qu’il est délicat pour l’hébergeur (cette mission incombe constitutionnellement au juge, protecteur des libertés individuelles) d’apprécier, de prévenir ou de sanctionner des expressions marginales, par exception au principe fondamental de la liberté d’expression.

      Si le contrôle de l’hébergeur est exceptionnel s’agissant d’expressions publiques, ce contrôle doit être le principe s’agissant de droits personnels ou de droits de propriété intellectuelle, apparemment mis en œuvre sur l’Internet, au préjudice vraisemblable des titulaires de droit.

2. Sauf le simple stockage de données non protégées, l’hébergeur est soumis à la responsabilité du gardien du site qu’il héberge et des adresses qu’il fournit et contrôle (article 1384 du Code civil)

   La responsabilité du fait des choses se fonde sur la notion de garde, indépendamment du caractère intrinsèque de la chose et de toute faute personnelle du gardien.

   Si l’abonné décide de ses publications, de leur diffusion et conserve sur ses pages un pouvoir d’usage, de direction et de contrôle, l’hébergeur qui lui remet les moyens matériels de sa diffusion demeure le gardien de la structure du site et des dommages qui en résultent : l’hébergeur conserve la garde de la structure du site et la garde totale des adresses URL dont il possède l’usage, la direction et le contrôle.

   La faute de l’abonné étant démontrée, l’hébergeur est tenu solidairement à réparation, conformément aux dispositions de l’article 1384 alinéa 1er du Code civil, sauf simple stockage de données non protégées.

3. Sauf simple stockage de données non protégées, la responsabilité de l’hébergeur – fournisseur d’ouvrage (articles 1779 et suivants du Code civil)

   L’hébergeur fournit à titre onéreux sur le marché des télécommunications l’ouvrage suivant :

   – une adresse IP (Internet Protocol) ;

   – une connexion matérielle ;

   – l’entretien technique ;

   – la surveillance de son ouvrage ;

   Le contrat d’hébergement a pour objet la réalisation d’un ouvrage à la charge de l’hébergeur, maître d’œuvre ; l’abonné, éditeur du site, demeure maître d’ouvrage.

   L’hébergeur est tenu à obligation de conseil et d’information.

   Ces deux obligations ont été développées supra.

   Mais aussi l’entrepreneur doit informer le client sur le danger de l’utilisation de la chose et sur la manière de l’utiliser.

   Si, dûment averti, le client passe outre, l’entrepreneur doit refuser son concours et se retirer du contrat à peine d’engager sa responsabilité.

   L’entrepreneur ne doit donc pas exécuter un travail dont il sait qu’il causera des dommages à son client mais également aux tiers.

   L’hébergeur, tenu d’informer et de conseiller son abonné, doit suspendre sa prestation d’hébergement et refuser tout accès aux pages de cet abonné dès lors qu’il est informé de la violation de droits au préjudice de tiers.

4. Sauf le simple stockage de données non protégées, la responsabilité de l’hébergeur sur le fondement de la cause illicite du contrat d’hébergement et l’action paulienne des ayants droit

   Aux termes de l’article 1131 du Code civil : « L’obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet ».

   L’article 1133 du Code civil dispose : « la cause est illicite, quand elle est prohibée par la loi, quand elle est contraire aux bonnes mœurs ou à l’ordre public ».

   L’existence d’une cause illicite et sa connaissance par les contractants ressort des faits de la cause : le contrat d’hébergement pour l’exploitation d’œuvres de textes ou d’images en fraude des ayants droit repose sur une cause illicite.

   Les ayants droits lésés, créancier des droits d’exploitation, disposent de l’action paulienne pour demander la réparation du préjudice subi du fait de la fraude.

   La fraude paulienne n’implique pas l’intention de nuire ; elle résulte de la seule connaissance que le débiteur et son contractant ont du préjudice causé au créancier par le contrat litigieux. (14.02.1995 : D.1996.391).

5. L’hébergement d’un site dont le contenu litigieux est stocké chez un autre hébergeur

   Il conviendrait de distinguer deux types d’hébergement : l’intégral et le partiel ou encore, le principal et le secondaire.

   L’hébergement intégral comporterait le contenu des données et le partiel serait un simple lien hypertexte de direction vers ces données.

   Cette distinction matérielle et physique dans l’espace dématérialisé de l’Internet est très spécieuse : l’internaute accède de la même façon au site de l’abonné via le lien hypertexte hébergé chez tel prestataire que directement en composant l’adresse « réelle » à laquelle les pages sont hébergées. La seule différence entre hébergement de lien (indirect) et hébergement des données (direct) réside dans les facultés de contrôle de l’hébergeur sur les fichiers stockés sur ses machines. L’hébergeur des données peut sélectionner et contrôler les fichiers qu’il stocke directement alors que l’hébergeur de lien doit supprimer l’accès vers l’ensemble des fichiers qu’il n’héberge pas directement.

   La distinction spécieuse entre hébergement direct ou indirect est écartée par la jurisprudence sur le fondement des principes généraux du droit civil.

   Le juge des référé du Tribunal de grande instance de Paris retient la responsabilité de la société Yahoo France, filiale de Yahoo Inc, pour le stockage d’un lien de re-direction vers celle-ci qui stockait les fichiers litigieux. (TGI Paris 11.08.2000 Licra et autres c/ Yahoo).

   Le juge des référés a constaté :

   « Attendu que s’agissant de Yahoo France, il convient de préciser que son site Yahoo.fr ne propose pas personnellement à des internautes appelant de France d’accéder à des sites et des services dont le site et / ou les contenus constitueraient une infraction à la loi française ; qu’ainsi elle ne permet pas l’accès à des sites ou des services de vente aux enchères d’objet nazis ;

   Mais attendu qu’elle propose à l’internaute un lien avec Yahoo.com intitulé « poursuite de la recherche sur Yahoo.com, sans précaution particulière ;(…) »

   Cette décision a été rendue sous l’empire de la loi du 1er août 2000.

   La distinction opérée par entre hébergement principal et lien de redirection n’a donc pas de pertinence quant à la responsabilité de l’hébergeur.

Conclusion

Sauf le simple stockage de données pour leur mise à disposition du public, rémunéré forfaitairement en tant que tel, la plupart des hébergeurs proposent à leurs abonnés bien plus qu’un simple hébergement, mais une prestation de production audiovisuelle, et de base de données, où les abonnés fournissent une matière aléatoire.

Ainsi la page d’entrée du site de l’hébergeur constitue généralement un véritable hall d’accueil et de réception des internautes itinérants, avec le fléchage nécessaire pour les guider vers leurs thèmes de prédilection.

La relation entre l’hébergeur et ses abonnés est à bénéfice réciproque : celui là a d’autant plus intérêt à faire converger les internautes vers sa page d’accueil qu’il est rémunéré par les annonceurs publicitaires qui y abondent.

Sauf le simple stockage de données rémunéré en tant que tel, l’hébergeur et son abonné constituent ensemble la même structure et le même programme audiovisuel et la même base de données, créées à l’initiative et sous la responsabilité, de droit commun, de l’hébergeur.