Première analyse de la récente directive sur les services financiers à distance

Publié le 04/12/2002 par Laurent Szuskin, Fabien Lesort

Pour renforcer la confiance des consommateurs, leur offrir un choix plus étendu et assurer une concurrence plus forte sur le marché intérieur des services financiers de détail, une harmonisation des règles nationales de protection des consommateurs et des investisseurs était nécessaire. Après des années de tractations, la directive 2002/65 est récemment entrée en vigueur ;…

Pour renforcer la confiance des consommateurs, leur offrir un choix plus étendu et assurer une concurrence plus forte sur le marché intérieur des services financiers de détail, une harmonisation des règles nationales de protection des consommateurs et des investisseurs était nécessaire. Après des années de tractations, la directive 2002/65 est récemment entrée en vigueur ; elle doit être transposée par les Etats Membres au plus tard le 9 octobre 2004 (Directive 2002/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 septembre 2002 concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs, et modifiant les directives 90/619/CEE du Conseil, 97/7/CE et 98/27/CE, JOCE L 271 du 9 octobre 2002, p. 16).

La Commission européenne a, dès 1996, promu une meilleure protection de consommateurs et une plus grande sécurité juridique. Dans le cadre de l’amélioration du marché unique des services financiers et faisant suite notamment à un Livre Vert (Services financiers : répondre aux attentes des consommateurs, COM(96) 209 final du 22 mai 1996) et une Communication (Services financiers : renforcer la confiance des consommateurs, COM(97) 309 final du 26 juin 1997.), la Commission a présenté en 1998 une proposition de directive sur les services financiers à distance (COM(98) 468 final du 14 octobre 1998). Cette dernière est le pendant de la directive 97/7 sur la protection des consommateurs en matière de vente à distance (JORF L 144 du 4 juin 1997, p. 19), transposée par l’ordonnance du 23 août 2001 (DJF 30, p. 62) dont le champ excluait expressément les services financiers. La directive 2002/65 doit être appliquée conformément aux directives horizontales, plus particulièrement « commerce électronique » (Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur, JOCE L 178 du 17 juillet 2000 p. 1) et « signature électronique » (Directive 1999/93/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 1999 sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques, JOCE L 13 du 19 janvier 2000 p. 12).

Champ d’application

La directive couvre « tous les services financiers qui peuvent être fournis à distance » (Considérant 14). Sont donc concernés, sauf réglementation spécifique : les services bancaires, d’assurances, d’investissement, de paiement et autres fonds de placement, plans de retraite, etc., commercialisés par téléphone, télécopieur, minitel, Internet, courrier, catalogue, etc. par des professionnels (dénommés « fournisseurs ») à des consommateurs.

La directive concerne les opérations liée à la conclusion du contrat (conventions de service, par ex. : ouverture de compte), et non les opérations successives relevant de ce contrat (par ex. : opérations de gestion du compte).

Les principaux apports de la directive 2002/65 sont relatifs aux restrictions au démarchage par appels téléphoniques et courriers électroniques non sollicités, à l’obligation de fournir des informations complètes avant la conclusion d’un contrat et à la mise en place de délais de rétractation importants.

« Cold calling » et « spamming »

La directive requiert le consentement préalable du consommateur (« opt-in ») au démarchage par automates d’appels ou télécopieurs. En revanche, pour les autres techniques de démarchage (notamment téléphone et e-mails), les Etats Membres peuvent choisir entre « opt-in » et « opt-out » (Système dans lequel l’envoi est a priori possible sauf opposition du destinataire).

Signalons que le considérant 26 précise que la directive est sans préjudice des garanties offertes aux consommateurs par la législation communautaire concernant la protection de la vie privée. A cet égard, la récente directive « vie privée et communications électroniques » offre des garanties beaucoup plus importantes aux consommateurs, puisque l’opt-in devient la règle générale en la matière (DJF 38, p. 52 et 39, p. 80 ; Directive 2002/58/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 juillet 2002 concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques, JOCE L 201 du 31 juillet 2002 p. 37).

Fourniture d’informations complètes avant la conclusion d’un contrat

Le fournisseur est tenu de fournir une information complète, claire et compréhensible au consommateur préalablement à la conclusion du contrat (Par exception, lorsque la proposition est faite par téléphone, certaines informations peuvent ne pas être communiquées au consommateur, sous réserve de son accord « formel » (indubitable). Cette information doit principalement comporter (i) l’identité et les coordonnées du fournisseur, (ii) le prix total, les risques et les modalités de paiement du service financier proposé, (iii) les droits et obligations découlant du contrat, notamment l’existence d’un droit de rétractation, la durée du contrat, le droit applicable et la juridiction compétente, la langue du contrat ainsi que (iv) des informations sur les voies de recours, notamment extrajudiciaires, disponibles et les fonds de garantie et mécanismes d’indemnisation.

Aspect intéressant, cette information peut lui être communiquée par écrit ou sur un « support durable », entendu beaucoup plus largement qu’en droit français (L’article 1348 du code civil précise : « Est réputée durable toute reproduction indélébile de l’original qui entraîne une modification irréversible du support »), puisqu’il peut s’agir d’une disquette ou du disque dur du consommateur sur lequel un courrier électronique est stocké. De même, l’échange des consentements peut se faire par tout moyen choisi par les parties, notamment en ayant recours à la signature électronique.

Droit de rétractation : délais importants

La proposition de directive comportait un délai de réflexion ainsi qu’un droit de rétractation limité. C’est finalement un droit de rétractation allongé et généralisé qui a été retenu. Il peut être exercé sans pénalité et sans indication de motif par le consommateur. Ce droit connaît toutefois des exceptions impératives (services financiers qui peuvent faire l’objet de fluctuations sur le marché financier : ventes de devises et de titres) ou optionnelles (crédits immobiliers ou garantis par hypothèque, contrats conclus en utilisant les services d’un « officier public », sans préjudice des délais de réflexion existant, notamment en France avec l’article L. 312-10 du code de la consommation).

La directive accorde au consommateur un délai de rétractation de 14 jours, porté à 30 jours pour l’assurance vie et les plans de retraite. Le point de départ du délai de rétractation est soit la date de conclusion du contrat, soit la date à laquelle le consommateur reçoit les informations préalables requises. La simplicité prévaut : la rétractation peut être signifiée sur papier ou autre support durable. En cas d’exercice du droit de rétractation, le consommateur ne peut être tenu que du paiement du service qui lui a été effectivement fourni, le montant devant donc être proportionnel au service rendu, sans pouvoir constituer une pénalité.

Paiement par carte

Le consommateur doit pouvoir demander l’annulation ou le remboursement d’un paiement en cas d’utilisation frauduleuse de sa carte de paiement dans le cadre de contrats couverts par la directive. Cette disposition, reprenant le principe posé par la directive « vente à distance », découle d’une Recommandation de la Commission du 30 juillet 1997 relative aux opérations effectuées au moyen d’instruments de paiement électronique, qui s’applique à tous les types de paiement, si l’instrument de paiement a été utilisé sans présentation physique ou sans identification électronique (Recommandation 97/489 du 30 juillet 1997, concernant les transactions effectuées au moyen d’instrument de paiements électroniques et en particulier la relation entre émetteur et titulaire, JO L 208 du 2 août 1997, p. 52). Le recours à la signature électronique devrait permettre de répondre à ce risque important sur les paiements en ligne.

Recours judiciaires et extrajudiciaires

Gage de sécurité pour les consommateurs, la directive prévoit la mise en place de procédures adéquates et efficaces de réclamation et de recours, permettant notamment aux associations de consommateurs de saisir les juridictions compétentes, ainsi que l’instauration de mécanismes de règlement extrajudiciaire des différends dans chaque Etat Membre et la coopération entre ces différents organismes (Cf. le réseau FIN-NET, http://europa.eu.int/comm/internal_market/fr/finances/consumer/intro.htm).

Charge de la preuve

Au choix des Etats Membres, la charge de la preuve peut être renversée au profit du consommateur, le fournisseur devant alors démontrer le respect de son obligation d’information et le consentement du consommateur à la conclusion et à l’exécution du contrat (Conformément aux dispositions de la Recommandation 97/489.). Parallèlement, est réputée abusive toute clause qui imposerait au consommateur de rapporter la preuve du (non)respect de ses obligations par le fournisseur.

Conclusion

Dès sa transposition, la directive devrait permettre de faciliter très nettement la conclusion de contrats portant sur des services financiers, par exemple proposés sur des sites web, conclus par courrier électronique, signés électroniquement et payés électroniquement.