Places de marché électroniques : la Commission EU s’en mêle

Publié le 22/09/2002 par Thibault Verbiest, Donatien Cassiers

Après l’effondrement des marchés liés aux nouvelles technologies, le commerce électronique BtoB, c’est-à-dire celui qui se noue entre professionnels, a pris une place prépondérante dans les projets E-business des entreprises. L’une des formes les plus connues du commerce électronique BtoB est sans conteste la place de marché électronique, souvent baptisée B2B E-marketplace (ci-après « MP…

Après l’effondrement des marchés liés aux nouvelles technologies, le commerce électronique BtoB, c’est-à-dire celui qui se noue entre professionnels, a pris une place prépondérante dans les projets E-business des entreprises.

L’une des formes les plus connues du commerce électronique BtoB est sans conteste la place de marché électronique, souvent baptisée B2B E-marketplace (ci-après « MP »).

Définition d’une place de marché électronique

La place de marché électronique est un lieu de transaction virtuel entre acheteurs, vendeurs, distributeurs et fournisseurs professionnels, appartenant souvent à un secteur (automobile, acier etc…) et/ou à une région déterminée. Son objet consiste, selon les cas, dans l’échange d’information, de pratiques commerciales, de biens ou de services. Parfois, elle offre également des services associés, le plus souvent payants (paiement, facturation, signature électronique,…).

Les MP permettent, notamment, de concentrer une multitude d’offres, sans considérations de distance, de réduire les prix d’acquisition et de logistique transactionnelle, de fluidifier les échanges et de faire baisser les coûts d’approvisionnement.

Une place de marché peut être  » publique  » : elle met en relation acheteurs et vendeurs sur un site Internet ouvert, géré par un intermédiaire indépendant. Elle peut aussi être  » privée  » ou  » propriétaire  » : elle met alors en relation acheteurs et vendeurs sur un site Internet dédié, géré par une ou plusieurs entreprises prenant directement part aux transactions en tant qu’acheteur ou vendeur. L’on distingue également les places de marché  » horizontales  » des places de marché  » verticales « .

Les premières traitent les échanges de biens et services communs à plusieurs secteurs d’activité (ex : biens ou services de fonctionnement comme les fournitures de bureau, le mobilier…). Les secondes traitent les échanges de biens et services nécessaires à la chaîne de production dans un secteur d’activité particulier (ex : pièces d’équipement dans le secteur automobile…).

Différents modules, plus ou moins automatisés selon les cas, sont en général disponibles: modules d’appels d’offre – parfois purement informatives-, d’e-procurement (procédé d’automatisation des achats professionnels) ou encore d’enchères inversées (« reverse auctions »). Dans ce dernier cas, les vendeurs répondent plusieurs fois à une offre selon le critère du moins ou du mieux-disant, durant une période prédéfinie.

La création d’une place de marché nécessite un investissement considérable, qui se chiffre en millions d’euros. C’est la raison pour laquelle les promoteurs de places de marchés sont souvent des grandes entreprises. Par exemple, une MP comme Global Next Exchange compte 70.000 fournisseurs pour un volume d’échange de 200 milliards USD par an, tandis que la MP World Wide Rental Exchange fédère 17 centrales d’achat, pour un volume d’échange annuel de 500 milliards USD !

Selon certaines sources officielles (comme la Federal Trade Commission aux Etats-Unis), à l’horizon 2003, près de 5000 MP seront en activité….

Les enjeux en droit de la concurrenc

Consciente de l’émergence de ce nouveau modèle économique lié à l’Internet, la Commission européenne a publié, en juin 2002, une première consultation sur le sujet, dans le but de cerner les enjeux que représentent les MP au regard, notamment, des impératifs de sécurité et du droit de la concurrence.

Les conditions d’admission des participants doivent en effet être conformes aux régles de concurrence, nationales et européennes, dans la mesure où le risque existe que les acteurs de la plate-forme n’abusent de leur position, refusent certains concurrents ou ne concluent des accords prohibés.

Les questions les plus récurrentes à cet égard sont : les conditions d’accès à la MP, les risques de boycott à l‘égard de certains membres de la plate-forme, l’exclusivité éventuelle dans les échanges d’informations, l’impartialité du gérant de la MP qui peut être l ‘émanation plus ou moins directe de certains participants…

Le régime d’autorisation

Afin d’examiner si la MP est conforme au droit de la concurrence, les autorités de régulation nationales ou européennes ont instauré un régime (souple) d’autorisation .

Ainsi, la Federal Trade Commission aux Etats-Unis et la Commission européenne ont marqué leur préférence pour une autorisation de principe valable jusqu’à nouvel ordre.

En Europe, les candidats à la création d’une MP saisissent la Commission qui reçoit le projet et publie ensuite, dans 97% des cas, une notification dans le Journal Officiel.

La Commission y déclare avoir connaissance de la MP à naître et qu’un examen liminaire justifie l’autorisation de lancement. Les créateurs reçoivent dans ce cas une « lettre de confort », qui n’est toutefois pas publique, et dont un tiers ne pourrait donc se prévaloir.

La permission a un caractère conditionnel : elle est valable sous réverve de tout nouvel élément de fait ou de droit. Si une plainte fondée sur l’article 82 du traité CE est déposée auprès de la Commission, celle-ci peut procéder à une investigation approfondie et, le cas échéant, ordonner le retrait de l’autorisation.

L’accès et l’exclusivité

Le plus souvent, l’accès à la MP sera assorti de conditions. Le premier critère résulte fréquemment du secteur d’activité du candidat. D’autres conditions peuvent être imposées, comme la forme juridique de la société, son chiffre d’affaire ou sa zone géographique d’activité.

Comment établir que les critères d’admission sont objectifs et non discriminatoires ? Existe-t-il des références en la matière? Certains plaident à cet égard pour une application analogique des critères recensés en 1985 par la Commission européenne concernant l’accès aux bourses de Londres : critères financiers, d’expérience, de formation, d’appartenance à une structure ou d’existence d’un personnel qualifié.

Le refus d’accès à une place de marché ne deviendra poblématique que si elle entraîne de facto une exclusion du marché lui-même, parce que l’essentiel des transactions s’opère par son intermédiaire.

Tel pourrrait être le cas pour certains marchés spécialisés où le nombre d’acteurs reste relativement restreint.

La Commission européenne s’oppose aux exclusivités imposées dans le cadre des MP et défend l’idée selon laquelle l’accès à celles-ci doit toujours être décidé sur une base objective.

L’information, le premier enjeu ?

Outre les questions de concurrence, l’étude de la Commission s’intéresse à d’autres motifs de défiance des participants : la sécurité des systèmes informatiques, la loi applicable et les conditions contractuelles (ex : modification unilatérale de documents contractuels disponibles en ligne), la résolution des différents et le déroulement correct de la procédure transactionnelle.

C’est toutefois la protection de la confidentialité des informations sensibles transitant par la plate-forme qui est au centre de toutes les préoccupations.

En effet, selon la nature de la plate-forme, certaines informations, confidentielles ou protégées par des droits de propriété intellectuelle, peuvent être conservées sur les serveurs de la MP. Il est toutefois rare que le responsable de la MP ne garantisse l’intégrité et la confidentialité des systèmes hébergeant le contenu.

On observe de surcroît que, fréquemment, le gérant de la place, qui est parfois une des parties à l’échange, s’autorise à traiter l’information reçue, à la transférer vers des pays moins protecteurs (p.ex. E.-U.) et à la céder, le cas échéant, en même temps que la MP…

En terme de concurrence, il n’est plus ici question de « marché pertinent » mais d’une lutte pour l’information, représentant aujourd’hui l’actif essentiel pour la plupart des acteurs économiques.

Ainsi, dans le cas d’enchères inversées, un fournisseur « puissant » pourrait contraindre un acheteur à lui transmettre plus d’informations qu’il n’est strictement nécessaire. Les autres acheteurs désireux de concurrencer le premier sur une base égalitaire pourraient à leur tour estimer inévitable la transmission de ces mêmes informations, afin de ne pas perdre d’office le marché…

Quelles solutions ?

Trois types de solutions sont envisageables, le cas échéant de manière cumulative.

Le recours aux codes de conduite fait l’objet d’un large consensus, surtout en Europe. Outils d’autorégulation, ils permettent de fixer un cadre général visant à régler une série de questions, indépendamment des normes applicables.

Pour ce qui concerne la sécurité des informations, la sécurisation technique apporte un complément de garantie appréciable. Il s’agit de l’utilisation de techniques cryptographiques, de certificats digitaux, de firewalls, de même que de mesures de sécurité physique entourant les installations. Les questions de sécurité sont bien entendu essentielles et il est primordial que le gérant de la MP assume des obligations précises à cet égard.

Dans l’hypothèse où les parties conviennent d’un code de conduite et de l’implémentation de mesures de sécurité, il reste à déterminer les moyens d’en garantir l’application. A cette fin, afin de garantir la transparence et la loyauté dans les pratiques des parties (surtout lorsque le gérant de la MP est « inféodé » à l’un ou l’autre utilisateur de celle-ci), un regard extérieur et impartial sur le déroulement des opérations peut être une solution intéressante..

Ainsi, il est possible de faire appel à un tiers de confiance (TC) ou Trusted Third Party.

Le tiers de confiance est généralement une entreprises indépendante, jouissant d’une renommée et d’une expertise reconnues par toutes les parties. Il intervient comme un arbitre ou un médiateur pour toute une série d’incidents ou de litiges, souvent d’ordre technique.

Il peut non seulement par exemple certifier les procédures de transactions, et en cas de non respect de celles-ci, vérifier l’exactitude du manquement allégué. Il peut aussi assurer la conservation de clés de décryptage et éviter de la sorte qu’elles ne restent entre les mains de ceux qui détiennent les supports informatiques (le gérant de la MP le plus souvent).

Enfin, son accessibilité et ses connaissances rendent possible un recours rapide et effectif à un avis impartial en cas de contestation portant sur l’ ou l’autre des obligations du contrat. Le participant n’est alors plus soumis à une MP qui serait juge et partie…

Le TC assume donc un rôle très large de médiateur et/ou d’arbitre, dont l’étendue devra être rédigée de manière précise et circonstanciée.

Article paru dans l’Echo du 19 septtembre 2002, chronique « Droit & multimédia »