Pharmacie en ligne : le retour des spécificités nationales?

Publié le 31/03/2020 par Thierry Léonard

La Cour doit rendre prochainement un arrêt très attendu par les pharmacies en ligne. Question posée : jusqu’où la France peut-elle imposer ses limitations en termes de publicité à l’égard d’une pharmacie établie aux Pays-Bas ? L’avocat général a rendu des conclusions qui sont draconiennes quant au formalisme à respecter par la France, mais plutôt souples quant au fond. Décryptage.

Les faits

Une société de droit néerlandais est enregistrée aux Pays‑Bas pour l’exercice d’une activité d’exploitation d’une pharmacie d’officine. Cette société vend également des médicaments en ligne ainsi que des produits de parapharmacie par le truchement de plusieurs sites Internet, dont l’un est spécialement dédié aux consommateurs français. Les médicaments commercialisés par l’intermédiaire de ce site bénéficient, en France, d’une autorisation de mise sur le marché et ne sont pas soumis à prescription médicale obligatoire.

Le site néerlandais a mené une campagne de publicité pour les produits ainsi proposés à la vente aux consommateurs français. Cette campagne comprenait l’insertion de prospectus publicitaires dans des colis expédiés par d’autres acteurs de la vente à distance (méthode dite de « l’asilage »), l’envoi de courriers postaux publicitaires, la publication sur le site Internet susmentionné d’offres promotionnelles consistant à octroyer un rabais sur le prix global de la commande dès le dépassement d’un certain montant, ainsi que l’achat d’un référencement payant sur les moteurs de recherche pour les mots clés « lasante» par l’intermédiaire de « Google Adwords ».

Des pharmacies françaises, soutenues par l’UDGPO, s’y opposent et assignent en justice.

L’affaire aboutit devant la Cour d’appel de Paris, qui renvoie à la Cour de justice afin de savoir, en substance, si la France peut opposer à une pharmacie néerlandaise, certaines règles nationales en matière de publicité par des pharmacies.

L’avocat général a rendu ses conclusions, dans lesquelles il distingue clairement deux types de publicité:

• L’envoi de prospectus publicitaires sous forme papier ;
• La publicité digitale (essentiellement Google adwords) ;

Il analyse par ailleurs la conformité avec le droit européen de la nécessité prévue dans le droit français de remplir un questionnaire médical lors de la première commande en ligne.

Concernant le prospectus-papier

Nous avons déjà consacré une analyse critique à la position de l’avocat général, qui estime que la directive sur le commerce électronique ne s’applique pas à la publicité sous forme papier et à l’impact qu’un tel constat risque d’avoir sur la clause de marché intérieur prévue dans la directive. Nous y renvoyons le lecteur.

L’avocat général analyse par conséquent les règles françaises, applicables au prospectus-papier, sur la base des articles 34 TFUE (libre circulation des marchandises) et 36 TFUE (ingérences admises).

Le gouvernement français considère que l’application à une pharmacie établie aux Pays-Bas de certaines règles nationales en matière de publicité faite par un pharmacien, est justifiée afin de protéger la dignité de la profession de pharmacien.

Au regard de l’article 36 TFUE, l’avocat général rappelle d’abord que des restrictions à la libre circulation des marchandises ne sont justifiées que si : (1) elles sont propres à garantir la réalisation de l’objectif poursuivi; et (2) elles ne vont pas au‑delà de ce qui est nécessaire pour l’atteindre.

L’avocat général semble enclin à admettre une finalité liée à la santé publique et à la protection de la dignité de la profession de pharmacien.

Il s’inquiète toutefois du respect des principes de nécessité et de proportionnalité si les règles françaises s’appliquaient de la même manière aux médicaments et aux produits de parapharmacie. C’est le juge national qui devra vérifier cette question mais l’avocat général conclut clairement qu’interdire les promotions fondées sur le montant de la commande suffirait à réaliser l’objectif poursuivi « dans la seule mesure où cette commande inclut des médicaments (c’est lui qui met en italiques)» (voir para. 99 des conclusions).

Concernant le référencement payant (adwords)

Sous le vocable « publicité digitale », l’avocat général vise le recours au référencement payant ainsi que les offres promotionnelles sur le site web (p.ex. livraison gratuite à partir d’un certain montant). L’avocat général n’a aucun doute quant au cadre juridique : la clause de marché intérieur prévue dans la directive sur le commerce électronique s’applique et, en conséquence, « l’État membre de destination d’un service de vente en ligne ne peut pas, en principe, en restreindre la prestation en raison d’exigences relatives à la publicité sur Internet » (para. 106).

Il rappelle ensuite qu’il y a, conformément à la directive sur le commerce électronique, une possibilité de dérogation à la clause de marché intérieur soumise à deux types de conditions cumulatives :

• Des conditions procédurales.
• Des conditions substantielles.

Sur le plan procédural, l’avocat général est tranché : « dans l’hypothèse où la juridiction de renvoi confirmerait que la République française n’a pas respecté les conditions procédurales prévues (…), elle devrait conclure à l’inopposabilité à A des dispositions en cause dans le cadre du litige au principal, sans qu’il y ait lieu de vérifier si les conditions substantielles énoncées au point a) de cette disposition sont réunies ».

En l’espèce, le débat devant la Cour d’appel de Paris risque donc de s’arrêter là.

Toutefois, par souci d’exhaustivité, l’avocat général aborde malgré tout les conditions substantielles et il se pose deux questions essentielles : quel est l’objectif poursuivi par l’interdiction du référencement payant, et cette mesure est-elle nécessaire et proportionnée à cet objectif ?

Selon le gouvernement français, il s’agit d’assurer une répartition équilibrée des officines de pharmacie sur l’ensemble du territoire national : « le référencement payant est de nature à modifier cet équilibre territorial en concentrant la commercialisation des médicaments entre les mains des officines de vente en ligne de taille importante. Ce phénomène serait susceptible d’aggraver la situation de « désertification » pharmaceutique déjà constatée dans certaines régions de France. » (para. 124).

L’avocat général rappelle la jurisprudence classique :

• C’est« aux autorités nationales d’apporter la preuve de l’aptitude et de la nécessité d’une mesure restrictive des libertés fondamentales de circulation aux fins d’assurer la réalisation de l’objectif légitime poursuivi. » (para. 126).
• L’État concerné ne saurait être contraint de produire des éléments empiriques démontrant sans aucune ambiguïté l’existence d’un lien de causalité entre la mesure en cause et l’effet recherché. Une telle preuve impliquerait, en effet, d’attendre que ce risque se réalise aux fins de pouvoir vérifier si la mesure restrictive permet effectivement d’y remédier.
• Il est néanmoins tenu d’accompagner les raisons justificatives invoquées, par une analyse de l’aptitude et de la nécessité de la réglementation ainsi que par des éléments précis permettant d’étayer son argumentation (para. 131 ; voir à ce sujet notamment l’affaire C‑148/15 Deutsche Parkinson Vereinigung, EU:C:2016:776).

Selon l’avocat général, le gouvernement français s’est dans le cas présent « borné à affirmer, devant la Cour, que le référencement payant est de nature à amplifier le phénomène de relâchement du maillage territorial des officines, sans apporter d’éléments d’analyse plus spécifiques accompagnant cette argumentation » (para. 132). L’avocat général « doute qu’une telle affirmation suffise à démontrer l’aptitude de l’interdiction du référencement payant à prévenir un tel effet ».  Il charge toutefois la juridiction nationale de vérifier cette question.

Pourtant,  l’avocat général livre ensuite des considérations, sur base des faits spécifiques de l’affaire, qui ne sont pas conformes à ce qui précède:

• Tout en admettant que les pharmacies traditionnelles ont un avantage comparatif vis-à-vis des vendeurs en ligne, l’avocat général estime que cet avantage « ne saurait, en lui‑même, empêcher la survenance du risque d’amplification du phénomène de « désertification » pharmaceutique invoqué par le gouvernement français » (para. 133).
• Tout en admettant qu’il y a des moyens moins intrusifs, dont l’interdiction ciblée sur la base de certains mots clés particuliers, l’avocat doute que l’approche au cas par cas « permette d’atteindre les objectifs poursuivis par le gouvernement français avec autant d’efficacité que l’interdiction en vigueur » (para. 135).
• Enfin, tout en admettant que les moteurs de recherche représentent le moyen principal pour les pharmacies en ligne de se faire connaître du public, l’avocat général estime qu’il leur reste le référencement naturel et des possibilités, même restreintes, d’effectuer de la publicité pour leur site Internet par d’autres voies de presse écrite.

Concernant le questionnaire médical

L’autre question posée à la Cour a trait à la règle française obligeant les pharmaciens en ligne à mettre en place sur leur site internet un questionnaire médical devant être rempli par le patient qui commande un médicament. La question posée est celle de savoir si une telle exigence s’applique à la pharmacie établie dans un autre Etat membre.

Ici aussi, l’avocat général admet l’application de la directive sur le commerce électronique.

Il valide également l’objectif poursuivi (la lutte contre les contre-indications et la qualité de la délivrance) et estime que le questionnaire est proportionné au motif qu’il « contient uniquement des questions élémentaires relatives à l’âge, au poids, à la taille, au sexe, aux traitements en cours, aux antécédents allergiques, aux contre‑indications ainsi qu’à l’état de grossesse ou d’allaitement » (para. 149).

Analyse critique

Nous ne sommes pas convaincus par plusieurs éléments de l’analyse de l’avocat général concernant les justifications avancées par le gouvernement français.

Notamment au sujet de la dignité de la profession, les considérations de l’avocat général, si elles étaient retenues par la Cour, risqueraient d’abaisser sensiblement le niveau requis pour démontrer l’aptitude, la nécessité et la proportionnalité. La notion de « dignité de la profession » est interprétée de manière large et le concept de pratique publicitaire « massive » reste vague. Il existe dès lors un risque que les Etats membres utilisent ces concepts afin de justifier des restrictions à la publicité et par ce biais à la libre circulation des marchandises, sans pour autant produire des preuves concrètes qu’un risque existe en termes de santé publique.

Il en est de même de son analyse des conditions substantielles prévues dans la directive sur le commerce électronique. Cela pourrait encourager certains États membres à adopter des mesures restrictives applicables à la publicité faite par un pharmacien pour son site (pharmacien qui est déjà, on le rappelle, soumis aux règles de son pays d’origine), sans devoir produire des éléments de preuve concrets établissant que ces mesures sont justifiées afin de protéger la santé publique. C’est précisément l’adoption de telles mesures que le TFUE et la clause de marché intérieur sont censés éviter.

On ne saurait en effet se contenter d’un risque théorique. Face à un risque théoriquement possible mais non établi, on ne saurait justifier une ingérence dont l’impact et la gravité sont reconnus, au motif que l’alternative ne serait pas aussi efficace.

On ne saurait ainsi admettre d’ingérence que motif que l’avantage compétitif des pharmacies « en dur » n’empêche pas la matérialisation du risque (par ailleurs théorique). Cela reviendrait à inverser dans les faits la charge de la preuve qui incombe pourtant à l’État de destination.

Par ailleurs, l’avocat général considère que les mesures françaises n’interdisent pas toute publicité et que les pharmaciens conservent la possibilité de faire de la publicité dans la presse écrite.  Il revient sur ce point au moment d’analyser les alternatives moins restrictives à l’interdiction d’utiliser le référencement payant, proposées par les parties.

L’explication de l’avocat général à ce sujet pose toutefois problème notamment pour les raisons suivantes :

• Justifier l’interdiction pure et simple du référencement payant au motif que le référencement naturel est possible, revient à justifier l’interdiction de la principale publicité digitale au motif qu’un autre comportement, qui n’est pas une publicité, est possible ;
• Justifier l’interdiction pure et simple du référencement payant au motif que la publicité dans la presse écrite est possible, revient à justifier l’interdiction de la principale publicité digitale au motif qu’une alternative « papier » existe, alors que l’avocat général nous dit par ailleurs que la publicité « papier » ne relève pas des services de la société de l’information et ne tombe pas dans le champ de la clause de marché intérieur (voir ci-dessus le débat sur le prospectus-papier).

Il faut espérer que la Cour reste à ce sujet sur sa jurisprudence classique beaucoup plus stricte, et réaffirme avec force les principes prévus dans le TFUE et la directive sur le commerce électronique, la portée des exceptions prévues et les règles concernant la charge de preuve, pour conclure que tout risque pour la santé publique doit être dûment démontré. Il faudrait aussi pousser plus loin la recherche d’alternatives raisonnables moins intrusives (par exemple une interdiction du référencement limitée aux seuls médicaments, autorisant dès lors non seulement le référencement payant pour les produits de parapharmacie mais aussi les publicités fonctionnelles de la pharmacie elle-même sans viser de produits en particulier).

Enfin, l’analyse de l’avocat général sur le questionnaire médical n’est pas plus convaincante.

Le questionnaire médical, peu importe son contenu, part de l’idée que les contre-indications peuvent être détectées par rapport à une personne déterminée (l’acheteur). Or, cette logique n’est pas pertinente pour les médicaments non-soumis à prescription (les seuls qui puissent être vendus en ligne) qui présentent une triple caractéristique :

1. ils sont vendus et livrés sans être associés à une personne en particulier (contrairement à un médicament soumis à prescription, toujours dispensé à une personne déterminée pour sa consommation propre) ;
2. ils sont fréquemment achetés pour le compte d’autrui ou pour plusieurs personnes (une même commande englobe des produits pour le client et/ou son conjoint et/ou ses enfants).
3. ils approvisionnent la plupart du temps une réserve familiale de médicaments, dans laquelle plusieurs personnes sont amenées, au fil du temps, à puiser en fonction de leurs besoins.

Pour les médicaments non-soumis à prescription, l’équation « acheteur = consommateur » ne se vérifie pas, ni sur Internet ni dans les officines (pourtant la réglementation n’impose pas, dans ce cas-là, de questionnaire médical car la mesure serait inefficace, coûteuse et de nature à ralentir la délivrance sans gain pour la santé publique).

Or, le questionnaire médical repose sur la croyance que cette équation se vérifie. Dès lors :

• La mesure est, en tant que telle, inapte à atteindre l’objectif poursuivi.
• La mesure est à tout le moins disproportionnée en ce qu’elle traite plus sévèrement le commerce en ligne que les officines, alors que les sites web ne vendent précisément que des médicaments non-soumis à prescription.

Il faut espérer que la Cour relève l’illogisme et reconnaisse que des mesures efficaces de nature à protéger la santé des consommateurs, combinant des mesures organisationnelles, communicationnelles et technologiques, sont déjà en place sur les sites web de pharmacies,

Plus d’infos ?

En lisant les conclusions de l’avocat général, disponibles en annexe.