Pharmacie en ligne : le droit européen de la concurrence doit s’appliquer pleinement

Publié le 23/10/2016 par Etienne Wery , Camille Bourguignon

Les médicaments soumis à prescription sont, dans la plupart des états, vendus à prix uniforme (fixé par l’Etat). L’ouverture du commerce en ligne a posé une nouvelle question : l’offre transfrontière de pareils médicaments peut-elle s’accommoder d’un prix fixe? La Cour voit dans le prix fixe une restriction non justifiée de la libre circulation des marchandises. En effet, l’imposition de prix de vente uniformes frappe davantage les pharmacies établies dans d’autres États membres, ce qui pourrait être de nature à gêner davantage l’accès au marché allemand des produits en provenance d’autres États membres que celui des produits nationaux.

Les faits et le problème qui se pose

La vente par correspondance des médicaments soumis à prescription médicale n’est plus interdite en Allemagne.

La « Deutsche Parkinson Vereinigung » est une organisation d’entraide allemande qui cherche à améliorer les conditions de vie des patients atteints de la maladie de Parkinson et de leurs familles. Elle a convenu avec la pharmacie par correspondance néerlandaise DocMorris un système de bonus dont ses membres peuvent profiter lorsqu’ils achètent, auprès de cette pharmacie, des médicaments qui, destinés au traitement de la maladie de Parkinson, sont soumis à prescription médicale et ne peuvent être délivrés qu’en pharmacie.

Une association allemande de lutte contre la concurrence déloyale (Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs) considère que ce système de bonus viole la réglementation allemande, laquelle prévoit des prix uniformes de délivrance par les pharmacies pour les médicaments soumis à prescription. À la demande de cette association, le Landgericht Düsseldorf (tribunal régional de Düsseldorf, Allemagne) a interdit à la Deutsche Parkinson Vereinigung de promouvoir son système de bonus auprès de ses membres. Cette dernière s’est alors adressée à l’Oberlandesgericht Düsseldorf (tribunal régional supérieur de Düsseldorf), lequel a, à son tour, saisi la Cour de justice pour savoir si la fixation de prix uniformes pour la vente, par les pharmacies, de médicaments à usage humain soumis à prescription est compatible avec la libre circulation des marchandises.

La vente par correspondance des médicaments soumis à prescription médicale est autorisée en Allemagne depuis 2004 suite à la publication de l’arrêt DocMorris par la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE). Cet arrêt a d’ailleurs été le déclencheur de la vente en ligne de médicaments partout en Europe.

Une restriction injustifiée de la concurrence

La Cour répond que la réglementation en cause constitue une restriction non justifiée de la libre circulation des marchandises.

En effet, l’imposition de prix de vente uniformes frappe davantage les pharmacies établies dans d’autres États membres, ce qui pourrait être de nature à gêner davantage l’accès au marché allemand des produits en provenance d’autres États membres que celui des produits nationaux. La Cour souligne à cet égard que :

(i), pour les pharmacies étrangères, la vente par correspondance constitue un moyen plus important voire éventuellement le seul moyen d’accéder directement au marché allemand et

(ii), pour les pharmacies par correspondance, la concurrence par les prix est susceptible de représenter un paramètre concurrentiel plus important que pour les pharmacies traditionnelles, lesquelles sont mieux à même de dispenser aux patients des conseils individuels par du personnel d’officine et d’assurer un approvisionnement en médicaments en cas d’urgence.

Si une restriction de la libre circulation des marchandises peut, en principe, être justifiée par la protection de la santé et de la vie, la réglementation en cause ne s’avère pas apte à atteindre ces objectifs.

Il n’a notamment pas été démontré en quoi le fait d’imposer des prix uniformes permet d’assurer une meilleure répartition géographique des pharmacies traditionnelles en Allemagne. Au contraire, certains éléments tendent à suggérer qu’une concurrence accrue par les prix entre les pharmacies serait bénéfique à l’approvisionnement uniforme en médicaments, dans la mesure où cela inciterait à l’implantation de pharmacies dans des régions dans lesquelles le faible nombre d’officines permet une facturation de prix plus élevés.

De plus, aucun élément soumis à la Cour n’est de nature à établir que, en l’absence du régime en cause, les pharmacies par correspondance seraient en mesure de s’engager dans une concurrence par les prix de sorte que des services essentiels, tels que les soins d’urgence, ne pourraient plus être garantis en Allemagne en raison de la diminution conséquente du nombre des pharmacies d’officine. En effet, d’autres paramètres de concurrence, tel que le fait de dispenser aux patients des conseils individuels par du personnel d’officine, pourraient éventuellement permettre aux pharmacies traditionnelles de rester compétitives.

Il pourrait également s’avérer que, face à une concurrence par les prix de la part des pharmacies par correspondance, les pharmacies traditionnelles soient même incitées à développer davantage certaines activités d’intérêt général, telles que la fabrication de médicaments sur ordonnance.

Par ailleurs, une concurrence par les prix pourrait être de nature à profiter au patient, dans la mesure où elle permettrait, le cas échéant, d’offrir en Allemagne les médicaments soumis à prescription à des prix plus favorables que ceux actuellement imposés.

L’avis de l’avocat général

En jugeant de la sorte, la Cour rejoint l’avis qu’avait donné l’avocat général.

Celui-ci s’était plus particulièrement penché sur la justification alléguée par l’Allemagne. Selon la République – appuyée par plusieurs autres gouvernements – le prix imposé est nécessaire pour :

·         premièrement, garantir un approvisionnement uniforme en médicaments sur l’ensemble du territoire allemand,

·         deuxièmement, assurer la qualité de ces médicaments et protéger les patients et,

·         troisièmement, contrôler l’évolution des coûts dans le secteur de la santé.

L’avocat général avait écarté aussitôt le troisième motif : l’article 36 TFUE « vise des hypothèses de nature non économique » là où le prix est un élément intrinsèquement économique. Seul le risque d’atteinte grave à l’équilibre financier du système de sécurité sociale peut constituer une raison impérieuse d’intérêt général, ce qui, compte tenu de la nature exceptionnelle de ce motif de justification, n’est clairement pas le cas en l’espèce.

Il admet par contre, sur le plan des principes, les deux autres, mais les confronte aussitôt aux critères habituels.

La thèse du gouvernement allemand est celle de nombreux gouvernements : un excès de concurrence aurait des conséquences négatives sur la protection de la santé publique en Allemagne, par exemple en entrainant une concentration des pharmacies dans certaines zones, laissant pour compte les personnes isolées, immobilisées, vulnérables et âgées, ou conduisant des pharmacies traditionnelles allemandes de détail à réduire la qualité de leurs services afin de rester compétitifs.

L’avocat général ne saurait être plus en désaccord : « Il m’est difficile de concevoir comment, avec une concurrence accrue, les pharmaciens réduiraient la qualité de leurs services. Je m’attendrais plutôt à ce que l’inverse se produise. »

L’avocat général vérifie ensuite si la réglementation en cause est propre à garantir un « approvisionnement uniforme et suffisant en médicaments sur l’ensemble du territoire allemand ». Derrière cela il y a toujours la crainte qu’un excès de concurrence concentre les opérateurs sur les zones rentables (gares, grandes villes, lieux de passage, etc.) en délaissant les villages et la campagne.

Pour l’avocat général, il n’y a pas de lien :

·     Il répond sous forme de question : « Qui peut dire si ce sont précisément les zones isolées et/ou celles dans lesquelles de nombreuses personnes âgées habitent qui seraient les mieux desservies si le nombre de pharmacies augmentait ? Au contraire, (…). Je suppose que, en permettant aux pharmacies en ligne de faire concurrence, les zones isolées seraient mieux desservies. » Quoi de plus facile en effet, quand on est isolé, que de faire livrer ses médicaments à domicile ?

·     En deuxième lieu, en ce qui concerne les médicaments soumis à prescription, c’est moins sur les pharmacies que sur le nombre de docteurs qu’il faut se focaliser. « Généralement, là où il n’y a pas de docteur pour prescrire des médicaments, il n’y a pas de pharmacie. »

Et le risque de surconsommation ?

L’avocat général avait répété – et martèle – que s’agissant de médicaments soumis à prescription « Les pharmaciens ont les mains liées ». L’avocat général renvoie à l’arrêt Venturini, dans lequel la Cour avait déjà jugé que « étant donné que seuls les médecins sont autorisés à prescrire ces médicaments, tant les titulaires de pharmacies que ceux de parapharmacies n’ont, en tout état de cause, pas d’influence directe sur le volume de distribution desdits médicaments et ne peuvent donc pas contribuer à leur éventuelle surconsommation. »

L’avocat général avait enfin abordé la question des « risques pour la santé des personnes ».

Il se pose une question de base : quel risque peut-il bien y avoir puisque les médicaments en question sont déjà autorisés. La règlementation dénoncée ne concerne que leur prix : « Le principe de précaution ne joue donc aucun rôle dans l’appréciation du présent cas d’espèce ». La conclusion de l’avocat général est sans appel : si l’objectif est – comme le dit l’Allemagne – de garantir un approvisionnement uniforme en médicaments sur l’ensemble du territoire allemand, d’assurer la qualité de ces médicaments et de protéger les patients, la mesure prise (prix fixe) n’est pas de nature à atteindre cet objectif.

Commentaires

Voilà donc les Etats rappelés à l’ordre et mis devant les conséquences de leurs décisions :

Non, l’argument de santé publique ne permet pas tout. Bien souvent, derrière l’alibi, il y a une tentative de protéger un marché.

Le marché doit être analysé avec soin : si la mesure est de nature à frapper plus fort les opérateurs étrangers qui n’ont qu’Internet pour attaquer un marché, il s’agira d’une mesure d’effet équivalent à une restriction de marché.

Si un Etat ouvre le marché de la vente sur Internet des médicaments soumis à prescription (comme l’Allemagne), il doit veiller à le faire en respectant les Traités.