Opt-in : le Ministre belge de l’Economie entérine le premier email de qualification

Publié le 10/10/2004 par Thibault Verbiest

Dans un courrier officiel du premier octobre 2004, l’actuel Ministre fédéral de l’Economie vient de jeter un pavé dans la marre : il affirme en effet que « si les adresses de courrier électronique ont été collectées et utilisées légalement (…), il n’y a aucune difficulté – dans le cadre de la loi du 11…

Dans un courrier officiel du premier octobre 2004, l’actuel Ministre fédéral de l’Economie vient de jeter un pavé dans la marre : il affirme en effet que « si les adresses de courrier électronique ont été collectées et utilisées légalement (…), il n’y a aucune difficulté – dans le cadre de la loi du 11 mars 2003 – d’utiliser ces adresses pour demander le consentement de recevoir à l’avenir des publicités via cette adresse de courrier électronique (…). »

Rétroactes : une démarche de l’industrie

Cette lettre est une réponse à une question posée à la précédente Ministre de l’Economie par les principales organisations professionnelles de l’industrie (ABMD, ACC, FEB, IAB et UBA), qui plaidaient en faveur d’une conception « pragmatique » de l’opt-in, en ce sens qu’il devrait être interprété comme autorisant l’envoi d’un courrier électronique non sollicité qui aurait pour seul objet de demander aux personnes concernées de confirmer leur souhait de recevoir des emails publicitaires.

Une position qui confirme une décision de justice

Pour rappel, cette approche a été suivie par le tribunal de commerce de Nivelles qui, par décision du 26 novembre 2003, a estimé que :

« La loi belge ne met en place aucune procédure que les sociétés actives dans le domaine de la publicité électronique devraient suivre pour obtenir le consentement « préalable » désormais nécessaire des personnes auxquelles ils voudraient, désormais, adresser des publicités.

L’article 14 de la loi du 11 mars 2003 qui interdit l’envoi de messages publicitaires électroniques sans le consentement préalable, libre, spécifique et informé du destinataire des messages, prévoit (§2, 2°) que le prestataire doit fournir une information claire et compréhensible concernant le droit de s’opposer, pour l’avenir, à recevoir des publicités, et mettre à disposition du destinataire un moyen approprié d’exercer efficacement ce droit (de refus des messages futurs).

Il faut donc conclure de cet article de la loi que le législateur autorise implicitement les sociétés de publicité électronique à prendre un premier contact avec toutes les personnes qui figureraient dans leur fichier avant l’entrée en vigueur de la nouvelle loi du 11 mars 2003 (ces personnes étant présumées avoir tacitement accepté de recevoir des messages publicitaires sous l’ancien régime puisqu’elles renseignent leur adresse électronique sur un site web ou l’avaient communiquées d’une autre manière à ces sociétés de publicité ou à leurs employés) mais que ces sociétés se voient interdire tout autre envoi dès réception d’un avis de refus de publicités ‘pour l’avenir’. »

Fait remarquable, le Ministre de l’Economie se réfère explicitement à cette décisiion, et estime que la position officielle qu’il prend (et qui était déjà celle du ministre précédent) « offre un niveau de sécurité juridique suffisant ». Nul besoin donc, pour le ministre, de modifier la loi afin d’officialiser son interprétation.

L’email de qualification doit répondre à des conditions

A supposer que les juges de ce pays suivent cette analyse, l’email dit de qualification devra toutefois répondre aux exigences suivantes :

1. le prestataire doit avoir obtenu et doit traiter les coordonnées
   électroniques dans le respect des exigences légales et réglementaires
   relatives à la protection de la vie privée ;

2. le courrier électronique doit être suffisamment explicite quant à son
   objet : obtenir le consentement afin de pouvoir envoyer à l’avenir des
   messages publicitaires par le bais de cette adresse ;

3. ce premier courrier électronique ne peut pas contenir un message
   publicitaire ;

4. ce premier courrier électronique devrait idéalement informer le
   destinataire qu’il dispose pour chaque courrier électronique publicitaire
   envoyé d’un droit d’opposition conformément à l’article 14, § 2, de la loi
   du 11 mars 2003 ainsi qu’à l’article 2 de l’arrêté royal du 4 avril 2003 ;

5. le courrier électronique ne peut pas consacrer une mention présumant le
   consentement de l’internaute du fait de l’absence de réponse de sa part
   dans un délai déterminé, auquel cas le consentement ne pourrait pas être
   considéré comme  » libre « . Un consentement tacite ne serait donc pas
   acceptable : il est nécessaire d’obtenir une réponse positive de la part du destinataire. Ce courrier électronique de réponse devrait en outre
   permettre au prestataire de se ménager un moyen de preuve utile ;

6. une nouvelle demande de consentement par courrier électronique ne doit
   plus pouvoir être faite par le prestataire dans un délai raisonnable (2 ans par exemple), à l’égard d’un utilisateur qui n’a pas marqué explicitement son souhait de recevoir de la publicité par courrier électronique. Le consentement ne pourrait en effet pas être considéré comme  » libre  » si le prestataire envoyait de manière répétée et rapprochée une demande de consentement alors que le destinataire ne répond pas à cette demande, voire même la refuse.

Plus d’info ?

En lisant nos deux chroniques dédiées au régime belge anti-spam :

1. Publicité par courrier électronique : de nouvelles règles du jeu
   

2. Courriers électroniques non sollicités : le débat juridique n’est pas clos