Nouveau dossier en ligne : les places de marché en ligne et le droit de la concurrence
Publié le 02/12/2003 par Eric Le Quellenec - 0 vues
Nous avons le plaisir d’annoncer la mise ne ligne d’un nouveau dossier, consacré aux aspects concurrentiels des places de marché en ligne. Les places de marché en ligne connaissent un tel succès, que les entreprises ne sauraient désormais s’en passer. Leur nombre continue encore de croître malgré la crise. Cependant lorsque l’on constate comme dans…
Nous avons le plaisir d’annoncer la mise ne ligne d’un nouveau dossier, consacré aux aspects concurrentiels des places de marché en ligne. Les places de marché en ligne connaissent un tel succès, que les entreprises ne sauraient désormais s’en passer. Leur nombre continue encore de croître malgré la crise. Cependant lorsque l’on constate comme dans le cas de la plate-forme Covisint ou encore GNX, que des groupes concurrents de taille mondiale se réunissent au sein d’une même structure, tout observateur extérieur ne peut être qu’interpellé. Aurait-on franchi la ligne rouge dans le degré de collaboration entre entreprises ? Car il apparaît d’emblée que de multiples problèmes vont se poser, tant en termes d’ententes que d’éventuels abus de position dominante… Le paradoxe est donc le suivant : il semble que grâce à une meilleure communication et à une transparence accrue du marché, les places de marché offrent un climat idéal au développement de pratiques anti-concurrentielles.
Des enjeux nouveaux et planétaires
Le mouvement de rapprochement entre entreprises pour leurs achats n’a, à l’origine, pour seule motivation, que le souci de réduire les coûts de transaction en résultant. Afin de rester compétitives, elles ont ainsi pour obligation d’optimiser leurs achats intermédiaires de biens comme de services. Les moyens qui leur sont offerts dans ce but ont changé avec l’état de la technique, les places de marché actuelles témoignant maintenant d’un haut niveau de sophistication.
Les places de marché en ligne ont donné un coup d’accélérateur aux mécanismes d’approvisionnement intégré des entreprises. Désormais il leur est possible de négocier les prix pour chaque commande tout en économisant de substantiels coûts de transaction grâce à ce mode d’échange entièrement numérisé. Pour les économistes ces coûts transactionnels recouvrent à la fois le prix de recherche et d’information, les coûts de facturation et de négociation éventuelle des contrats ainsi que les frais afférents à leur bonne exécution. L’effet de levier est démultiplié lorsque les achats peuvent être groupés avec des entreprises ayant les mêmes besoins. La force de négociation à l’égard des fournisseurs s’en trouve alors grandie.
Le succès des places de marché est grandissant et répond parfaitement aux pratiques des entreprises qui privilégient de plus en plus l’ « outsourcing » soit l’externalisation de fonctions qui ne sont pas propres au cœur de métier de l’entreprise. C’est ainsi que l’on peut concevoir que la plate-forme en ligne se charge finalement de la fonction achats d’une entreprise. Par ailleurs, certains prédisent déjà que les opérations de « business to business » se réaliseront exclusivement par Internet.
Le niveau de collaboration entre entreprises varie selon les caractéristiques de la plate-forme. Toutes ne présenteront pas le même risque d’atteinte au droit de la concurrence. Dans la majorité des cas, elles sont constituées sous la forme d’entreprises communes, soit entre concurrents (elles sont dites places de marché horizontales), soit entre entreprises d’une même filière (elles sont dites verticales). Au-delà de cette summa divisio on peut distinguer les places de marché en fonction des services proposés ou encore selon le degré de spécialisation et d’intégration requis.
Quel est l’impact des plates formes électroniques sur le Marché ?
Dans un monde idéal chaque offreur sur le marché doit pouvoir prendre ses décisions stratégiques et commerciales de façon autonome. Chaque acteur doit être dans l’incertitude quant aux décisions susceptibles d’être prises par ses concurrents. Il importe enfin que l’entrée sur le marché de concurrents potentiels ne soit pas entravée par des barrières artificielles qu’un opérateur dominant aurait pu ériger. Il en résulte que les entreprises, soucieuses de maximiser leur profit en viennent, par le processus concurrentiel à servir l’intérêt général. Elles emploient de la façon la plus efficace leurs ressources et assurent la satisfaction des demandes des consommateurs au moindre coût.
Or il apparaît que les places de marché présentent le risque de remettre en cause ce modèle de fonctionnement d’économie de marché. Sous l’influence des adhérents de la place de marché considérée, de par la participation de concurrents à cette même place, une entreprise peut perdre son autonomie de gestion ipso facto. Une place de marché entre acteurs dominants aura de même beau jeu d’interdire l’accès de la place de marché aux concurrents extérieurs ou aux PME du secteur. Au pire, une MP trop influente conduira à la mise en place d’un monopsone sur le marché considéré voire pourquoi pas d’un monopole si le degré d’intégration entre adhérents est très élevé. Sans en arriver à ce point extrême, la MP peut faciliter les ententes entre concurrents membres de la plate forme. Une entente sur les prix, un cloisonnement, une répartition du marché pourraient être à craindre.
Les autorités de la concurrence communautaires, américaines sans parler des organisations internationales ont en conséquence de la découverte de ce « phénomène », eu à cœur d’étudier de près, et en étroite collaboration avec les acteurs des places de marché, les difficultés qui pourraient se présenter. Alors que nombres de questions n’étaient pas toutes nouvelles, la démarche a été pour toutes deux assez prudente et basée sur l’observation attentive des spécificités de ce nouveau type de support de marché. En 2000, l’OCDE a organisé une table ronde sur le commerce électronique et les risques concurrentiels qui lui sont attachés. Aux Etats-Unis, la première décision de la Federal Trade Commission date seulement du 11 septembre 2000. L’approche de la Commission est révélatrice de la même prudence. Elle ne s’est prononcée pour la première fois que le 7 août 2000, à propos de la plate-forme myaircraft.com. Depuis une vaste consultation a été menée des deux côtés de l’Atlantique. La FTC et le Department of Justice en ont publié les résultats dès octobre 2000. La Commission Européenne a pu déterminer sa position aux travers de conférences et de décisions dans le cadre de notifications tant sur le fondements de l’article 81 sur les ententes, que de la réglementation sur les concentrations. Le problème est manifestement traité au plus haut niveau, Mario Monti, dans son intervention concernant la concurrence dans l’e économie, a souligné la vigilance des fonctionnaires de la direction qu’il dirige.
Les autorités nationales européennes ont emboîté le pas. Le directeur général de la DGCCRF, en France, a pris acte du problème32, même si le Conseil de la concurrence n’a pas eu encore à se prononcer. Nos voisins européens sont allés un peu plus en avant. Ainsi le Bundeskartellamt allemand s’est prononcé sur la MP Covisint, elle y a défini une ligne générale qu’elle appliquera dans ses décisions futures. Par ailleurs l’autorité anglaise, l’Office of Fair Trading (OFT) a fait réaliser une étude par un organisme privé sur les conséquences du commerce électronique sous l’angle du droit de la concurrence. Pour méritoire que soient ces initiatives, il faut souligner que la plupart des Market Places ont vocation à être au minimum de dimension européenne, sauf à considérer une MP entre des PME d’un Etat Membre et dont l’activité ne saurait affecter le marché commun. Etant donné le gigantisme et le caractère hautement international des principales places de marché existantes, on pourrait même souhaiter un traitement à ce niveau du problème. Mais tel n’est pas le cas, la coopération n’étant encore qu’embryonnaire au sein de l’ICN. Les seuls aménagements existants sont de caractère bilatéral et ne concernent que les Etats-Unis et le Canada. L’échange d’information y tient une grande place, la notification de pratiques anticoncurrentielles et des consultations réciproques sont effectuées. Chaque partie doit appliquer son droit dans le respect de principes de « courtoisie active ». Cependant, toute décision d’une autorité est encore actuellement susceptible de rentrer en contradiction avec celle d’une autre. Le risque est d’autant plus probable que par exemple le Sherman Act américain de juillet 1890 a un champ d’application sans limites concernant même le commerce international des états fédérés avec le reste du monde. La doctrine souligne par ailleurs que dans le domaine de la concurrence, il ne peut pas faire de doute que les seuls effets d’une infraction en sont bien un élément constitutif puisque les législations consistant en l’énoncé d’interdictions générales de certaines pratiques définissent ces pratiques par référence à leurs effets économiques, voire à la potentialité des ces effets. Il va sans dire que les répercussions d’une infraction peuvent se faire sentir en dehors du territoire de sa commission. Ces principes extraterritoriaux ne sauraient trouver application que si les deux critères des effets sur le territoire de l’Etat concerné et du contrôle économique sont réunis. La FTC et la commission justifient ainsi leur intervention en dehors du territoire assiette de leur compétence. Concernant les places de marchés en ligne, il serait réducteur et pour ne pas dire trompeur de s’en tenir au seul droit communautaire, celui-ci ne pouvant s’étudier que parallèlement au droit des Etats-Unis d’Amérique.
Il apparaît inévitable que les règles actuelles doivent être sinon infléchies au moins adaptées, du seul fait du caractère hautement technologique des plates-formes. La Commission européenne doit présenter dans les prochains mois un rapport précisant son analyse du problème. Toutefois, à l’heure actuelle, il semble que les solutions proposées depuis l’an 2000 aient déjà permis de contenir les débordements les plus pressants. Il faut reconnaître aussi que les acteurs des places de marché ont pris les devants en adoptant les mesures appropriées. On ne peut s’attendre à une évolution spectaculaire du droit de la concurrence mais plutôt à une réponse plus précise aux interrogations persistantes du marché. Des solutions concrètes devraient être apportées.
Anticipant ces nouveaux développements, la présente étude s’efforcera de fournir des éléments de réponse les plus précis au regard tant du droit existant que de celui qui se dessine au travers de la doctrine ou de documents internes. De fréquents éclairages de droit comparé notamment issus de la législation américaine permettront d’affiner l’analyse. Enfin, et pour couvrir le plus grand nombre d’hypothèses possibles, on rappellera au besoin les règles spécifiques du contrôle concurrentiel prévu par le droit national français.
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