Nouveau dossier disponible : La protection des méthodes commerciales liées à l’internet

Publié le 03/02/2003 par Benoit Delzelle

La protection des méthodes commerciales liées à Internet (MCI) est une question d’une brûlante actualité. Les textes légaux qui l’organisent sont remis en question, partout dans le monde. Les procédures d’examen sont critiquées. Les litiges se multiplient. Les enjeux de la protection des MCI (par le brevet, mais pas uniquement) sont grands. Les statistiques montrent…

La protection des méthodes commerciales liées à Internet (MCI) est une question d’une brûlante actualité. Les textes légaux qui l’organisent sont remis en question, partout dans le monde. Les procédures d’examen sont critiquées. Les litiges se multiplient.

Les enjeux de la protection des MCI (par le brevet, mais pas uniquement) sont grands. Les statistiques montrent en effet l’importance de la protection des MCI, tant pour les petites entreprises que pour les entreprises dominantes, tant pour les pays protégeant peu les MCI que pour ceux les protégeant fort, tant pour les économies à la pointe de la technologie que pour celles connaissant une évolution technologique plus tardive.

Pourtant, la science économique peine à déterminer si la protection intellectuelle des MCI est souhaitable. Serait-elle un frein au développement ? Des externalités positives et négatives, un marché mondial insaisissable, un marché particulier (Internet) et une harmonisation difficile sont autant de facteurs qui compliquent toute conclusion. Les avantages et les coûts s’équilibrent presque. En se démarquant d’une littérature alarmiste, il faut même conclure que la protection est en principe globalement positive et donc opportune. Ni inutile, ni socialement néfaste.

Une fois prise la décision de protéger (davantage) les MCI, dans l’idée d’encadrer un marché très actif, encore faut-il choisir les moyens de son action.

Le brevet constitue la protection la plus évidente, et la plus répandue. Le statut des MCI par rapport à la brevetabilité varie selon les pays, leur tradition juridique, leur développement économique et l’importance qu’ils accordent à Internet. Ce statut évolue inéluctablement, allant d’une exclusion totale, à une exclusion de principe permettant les exceptions et, dans certains pays, à une brevetabilité conditionnelle.

Les offices de brevets ont tenté d’appliquer les critères classiques de la brevetabilité. L’émergence récente des nouvelles technologies et du marché d’Internet a toutefois compliqué la distinction entre les inventions matérielles et immatérielles d’une part, entre les méthodes commerciales brevetables et les idées, d’autre part. De nombreuses erreurs d’appréciation ont dès lors été commises, qui ont alimenté le débat relatif à la brevetabilité des MCI. Ces difficultés juridiques ne tiennent cependant pas à la brevetabilité en tant que telle.

L’analyse économique confirme cette conclusion. Il existe une abondante littérature décrivant les effets catastrophiques des brevets portant sur des MCI (BMCI) sur le bien-être de la collectivité : privatisation totalitaire de l’immatériel ou des idées, monopolisation extrême des marchés, surinvestissement en R&D, blocage de l’innovation, réduction de l’innovation cumulative, distorsion du marché des licences, difficulté de financement des entreprises sans brevet, profits excessifs des entreprises avec brevet. De prime abord, les chances sont faibles de voir l’incitation à inventer et à innover, raisons d’être des BMCI, contrebalancer cette longue liste de coûts sociaux.

Il semble cependant que ce soit le cas :

• La monopolisation excessive est un risque présent dans tous les secteurs, pas seulement dans celui d’Internet. En outre, elle a moins de probabilité de persister sur Internet que dans une économie plus traditionnelle. Dans cette dernière en effet, l’incitation du monopoleur à innover pour conserver son pouvoir est plus grande, les investissements en R&D ayant plus de probabilités d’aboutir à une innovation.
• La course aux brevets et la préemption des brevets, fort présentes sur Internet, risquent de provoquer des surinvestissements en R&D et un développement sous-optimal. Ces phénomènes seraient rares et peu importants.

• Les titulaires de BMCI se montrent réticents à concéder des licences, étant donné la concurrence accrue du marché d’Internet. Néanmoins, un marché des licences s’organise et promet de réduire considérablement les effets néfastes de la monopolisation sur le développement économique.
  Le développement économique est favorisé par la valeur particulière que constituent les BMCI. Plus que dans tout autre secteur, les brevets deviennent un outil stratégique et de promotion, permettant d’attirer plus facilement les collaborateurs potentiels et les investisseurs. Pourtant, les BMCI ne serait qu’un signal de faible qualité, créant des difficultés de financement pour les entreprises ne détenant pas de BMCI.

• Les bénéfices des entreprises détenant des BMCI sont prétendument excessifs. Ces bénéfices donneraient une exacte mesure du coût que des entreprises sans besoin de protection intellectuelle imposent à la collectivité. Toutefois, la seule étude qui ait été entreprise sur la question aboutit à une indétermination. Détenir un BMCI ne serait pas une source de profits futurs. Le marché ne rendrait pas compte des maux qui l’affectent, à supposer qu’ils existent.

D’autres protections existent cependant. Pour mesurer la qualité relative de la protection des MCI par le brevet, la confrontation aux protections alternatives est utile : le droit d’auteur et le secret, principalement.

Le droit d’auteur s’avère complémentaire au droit des brevets. De la même manière que les incitants à l’innovation fournis par le marché ne suffisent pas à rendre les brevets superflus, le droit d’auteur met en évidence les avantages du brevet, a contrario. Le droit d’auteur confère une protection périphérique et partielle en ne protégeant que la forme originale ; le brevet fournit une protection adaptée à la nature des MCI, à la fois sûre et étendue, en protégeant la méthode.

Le secret est la protection des MCI la plus satisfaisante, si l’on excepte le brevet. Sans effet néfaste sur la concurrence, peu coûteux, le secret est potentiellement éternel et protége la méthode autant que la forme. Cette protection comporte cependant le grand désavantage d’être très incertaine et d’être sans sanction réellement efficace en cas de violation du secret. Logiquement, elle n’assure pas non plus la moindre diffusion d’informations ni le moindre échange de connaissance. Beaucoup d’efforts sont dupliqués, ce qui constitue un coût pour la collectivité.

Les protections par le droit d’auteur et par le secret ne constituent pas un réel frein au développement. Etant donné l’insuffisance des droits qu’elles confèrent, leur impact sur la concurrence, la création, l’invention et l’innovation est minime. Ils ne sont pas un instrument de politique économique aussi puissant que le brevet.

Face à l’importance croissante des méthodes commerciales liées à Internet, des solutions pratiques doivent être envisagées. Les protections autres que le brevet ne sont pas adaptables à la réalité des MCI : le droit d’auteur n’offre qu’une protection très partielle de la MCI (sa forme) et le secret n’est d’utilité que pour un petit de nombre MCI, est une protection de fait. La seule solution consiste alors à adapter le droit des brevets, pour lui permettre d’appréhender le caractère immatériel des technologies de l’information et des communications.

Les réformes envisageables peuvent être radicales : l’exclusion des MCI du champ de la brevetabilité ou la création d’un droit sui generis. La première solution est un retour en arrière, ôtant des incitants nécessaires à l’invention et à l’innovation, dans un marché en pleine expansion. Quant à la seconde, rien ne justifierait de traiter différemment les MCI des autres méthodes commerciales et les méthodes commerciales des autres méthodes.

Des solutions plus mesurées seront préférées. Puisque le problème fondamental n’est pas la brevetabilité en tant que telle et puisque le brevet est la protection des MCI la moins insatisfaisante, une clarification de l’état du droit des brevets est nécessaire.

L’application des critères classiques de la brevetabilité sera facilitée par la constitution de bases de données relativement exhaustives reprenant l’état de l’art en matière informatique. Ayant moins de difficultés à savoir ce qui est nouveau et inventif, les offices des brevets accorderont moins de mauvais brevets. Parallèlement, l’on peut prévoir : un refinancement des offices des brevets, une formation spécifique des examinateurs, le recours à des experts multidisciplinaires et une révision des procédures d’examen (recours de tiers, désincitation à l’octroi de brevets, p.e.).

Le droit peut aussi être adapté sur le fond. C’est la voie choisie par la Commission Européenne. Celle-ci a décidé d’officialiser dans les textes légaux la solution retenue par la jurisprudence de l’OEB (brevetabilité des méthodes commerciales mises en œuvre par ordinateurs si elles ont un effet technique), au terme d’une interprétation évolutive des textes. Si cette solution ne fait pas l’unanimité, elle a cependant le mérite de renforcer la sécurité juridique et de signaler aux entreprises l’importance économique et stratégique des BMC, qu’elles méconnaissent. Sans breveter leur BMC et surtout leurs BMCI, les entreprises européennes se laissent prendre les marchés ; elles subissent la monopolisation des marchés sans réagir. L’Europe ne peut pas s’offrir le luxe d’attendre.

Seules des études empiriques nous diront cependant si la protection des BMCI est réellement néfaste au développement.

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En lisant l’étude complète réalisée par Benoît Delzelle. Ce dossier, qui compte plus de 200 pages, est disponible dans notre rubrique « Dossiers ».