L’ordre des pharmaciens condamné pour son opposition à un modèle économique innovant de pharmacie

Publié le 28/06/2019 par Etienne Wery

Qu’il s’agisse de la vente en ligne ou des nouveaux modèles économiques d’officines, l’ordre des pharmaciens (OP) n’hésite pas souvent à entrer en action pour tenter de préserver le marché dans son état actuel. Une récente décision de l’autorité de concurrence devrait l’amener à réfléchir (d’autant que ce n’est pas la première condamnation).

Le modèle « MediCare-Market »

Depuis quelques années, MediCare-Market a chamboulé fortement le paysage pharmaceutique belge. La stratégie du groupe est de rendre accessible au plus grand nombre la gamme la plus large de produits et de services de qualité supérieure en offrant des prix peu élevés. À cette fin, MediCare-Market a créé un modèle fondé sur une distinction entre les activités de pharmacie et les activités de parapharmacie, activités distinctes, mais complémentaires.

La stratégie de MediCare-Market est de développer une offre multicanal intégrée, de miser sur la complémentarité de ses deux enseignes, la parapharmacie et la pharmacie, et ce afin de répondre aux besoins de santé et de bien-être de la population.

L’ordre des pharmaciens (OP) et l’APB ont, dès le départ, reproché au groupe ce qu’ils appellent la « confusion » entretenue par le groupe entre l’espace parapharmacie et l’espace pharmacie. Cette confusion serait étayée sur base d’exemples concrets : l’OP a notamment reproché que les logos de la pharmacie et de la parapharmacie soient identiques, qu’il n’y ait qu’une seule caisse pour les clients souhaitant payer en liquide se trouvant au sein de la parapharmacie et non dans la pharmacie et que le site internet du groupe n’opère pas de distinction entre l’activité de parapharmacie et l’activité de pharmacie.

L’OP et MediCare-Market se sont livrés une guerre juridique sans merci, le premier usant de toutes ses prérogatives légales et déontologiques pour mettre dans les roues du nouveau venu autant de bâtons que possible.

Au cout du compte, l’autorité belge de la concurrence (ABC) s’en est mêlée.

Son Collège vient de rendre une décision sévère pour l’OP.

Une analyse purement économique

D’emblée la décision place le débat sur un plan très économique et souligne en préambule qu’elle n’entend pas marcher sur les plates-bandes de l’OP dans sa fonction régulatrice sur le plan déontologique, sauf lorsque celle-ci est détournée de sa finalité pour préserver les intérêts particuliers des pharmaciens opposés à l’arrivée sur le marché de nouvelles offres. Et l’ABC de citer les juges européens : « même si … il n’est pas nécessaire de prendre définitivement position sur la question de savoir dans quelle mesure l’exercice par l’Ordre de son pouvoir disciplinaire se rattache à l’exercice d’une prérogative de puissance publique, de sorte qu’il tombe en dehors du champ d’application de l’article101TFUE, il doit encore être précisé que l’existence d’une telle prérogative ne saurait offrir une protection absolue contre toute allégation de comportement restrictif de concurrence, puisque l’exercice manifestement inapproprié d’un tel pouvoir consisterait, en tout état de cause, en un détournement de ce pouvoir ».

L’OP est-il libre de fixer sa politique générale ?

La réponse est oui … et non.

Un ordre professionnel est évidemment libre, dans le cadre de ses attribution légales, d’agir dans le sens qui lui semble convenir le mieux à ses intérêts et ceux de ses membres.

Mais cette liberté a une limite lorsqu’elle révèle un comportement anticoncurrentiel. La décision se réfère à la célèbre affaire impliquant l’OP français qui fut lourdement condamné pour avoir : « systématiquement choisi d’imposer l’interprétation la plus défavorable à l’ouverture du marché aux groupes de laboratoires ». (voir notre analyse)

La décision en tire la conclusion suivante : « la Cour de justice considère que les autorités de concurrence ont la possibilité de déterminer si une législation nationale contraignante ou incitative a pour effet de légitimer ou de renforcer les effets de comportements d’entreprises contraires à l’article 101 TFUE. Le cas échéant, celles-ci doivent laisser la législation inappliquée (…) A l’aune de cet état du droit positif, l’Autorité belge de la concurrence peut prendre en compte un argument tel que celui de la confusion et considérer qu’il s’agit là d’une construction artificielle dont l’objet est, dans le cas d’espèce, de fournir une justification à ce qui est en réalité une stratégie d’éviction vis-à-vis d’un business modèle concurrent, ce qui constitue une infraction aux articles 101 TFUE et IV.1 CDE. De même, le Collège peut légalement prendre en compte un argument relatif à la lecture restrictive des dispositions en matière de publicité ainsi que du concept de probité du pharmacien comme des constructions interprétatives contribuant à réduire la concurrence en prix sur les produits de parapharmacie et à réduire dès lors le développement de business modèles basés sur cette concurrence ».

La stratégie de l’OP visant à évincer un nouveau modèle

On touche au cœur du problème : d’un côté, l’OP qui se défend en invoquant son droit d‘action puisqu’il est le gardien de la déontologie ; d’un autre côté, le détournement de cette prérogative lorsqu’elle sert en réalité un autre objectif.

La décision précise que ce qui est reproché au Conseil national de l’Ordre des pharmaciens, c’est d’avoir établi une stratégie globale visant à évincer un nouveau modèle en combinant divers moyens qui étaient à sa disposition : saisine des conseils disciplinaires, introduction d’une action judiciaire en cessation, diffusion publique d’informations menaçantes, etc. Il ne s’agit donc pas d’affirmer que les actions en justice opérées par le Conseil national de l’OP sont anticoncurrentielles par elles-mêmes, mais qu’elles s’insèrent dans un faisceau de mesures visant à mettre en œuvre une stratégie anticoncurrentielle.

La décision y voit une restriction de concurrence par objet.

L’OP peut-il invoquer le doute, l’absence de précédent clair qui lui aurait indiqué qu’il franchissait une ligne rouge ?

La réponse est négative : « s’il est vrai que les restrictions par objet sont les restrictions révélant un degré suffisant de nocivité pour qu’il puisse être considéré que l’examen de leurs effets n’est pas nécessaire, la jurisprudence n’impose nullement que des précédents clairs aient pu raisonnablement laisser penser aux entreprises que leurs actions pourraient constituer des infractions au droit de la concurrence ».

Le lien entre déontologie et prix

Quiconque a déjà plaidé devant l’OP pour un pharmacien en ligne ou trop dynamlique sur le plan entrepreneurial, sait que l’éventuelle condamnation déontologique repose sur les principes fondamentaux de la profession : honneur, dignité, dévouement, etc. Il n’est jamais question de pratique commerciale jugée trompeuse ou agressive, mais de dignité. Cela permet de façon commode de se dispenser le plus souvent d’une analyse concernant les répercussions du comportement litigieux (et de sa condamnation) en termes de concurrence et de prix.

La décision condamne ce procédé : le Collège constate que l’interprétation de certaines dispositions du code de déontologie ont pour effet de restreindre, voire d’annihiler, toute possibilité de publicité pour des produits de parapharmacie, et en particulier de ristournes offertes sur ces produits. « Même si ces dispositions sont motivées comme allant à l’encontre du principe de dignité, de moralité, d’honneur, de discrétion, de probité et de dévouement dont le pharmacien doit faire preuve dans l’exercice de sa profession, une interprétation stricte de ces dispositions, telles qu’effectuée par les conseils provinciaux en réponse à la requête du Conseil national, a pour effet d’empêcher le développement d’une concurrence en prix (…) ».

La conclusion est sans appel : « Cette restriction de la concurrence en prix est particulièrement dommageable pour le consommateur belge dans la mesure où le Collège observe qu’en dépit d’une réglementation en matière de prix limitée à l’imposition de prix maximums pour les médicaments sur prescription, les pharmaciens semblent généralement ne pas s’écarter de ces prix maximums pour les médicaments sur prescription ou des prix proposés par les fournisseurs pour les autres produits. »

La jurisprudence Wouters

Il résulte de la jurisprudence de la Cour de Justice qu’une fois qu’il est établi qu’une règle de déontologie présente un caractère restrictif à la concurrence, il convient tout d’abord d’analyser si cette règle peut s’expliquer à la lumière d’un objectif d’intérêt général qu’elle viserait à protéger.

Une fois l’objectif d’intérêt général en question identifié, il faut, et c’est essentiel, « examiner si les effets restrictifs de la concurrence qui (…) découlent [des règles de déontologie adoptées en vue de le mettre en œuvre] sont inhérents à la poursuite desdits objectifs » et, en outre, si ces effets ne vont pas « au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer l’exercice correct » de la profession concernée.

Pour le dire simplement, les paramètres devant servir à déterminer le caractère admissible de la restriction de la concurrence découlant des règles déontologiques sont les suivants : (i) existence d’un besoin impératif ; (ii) nécessité de la règle destinée à le protéger et ; (iii) caractère proportionné des effets restrictifs en découlant.

La décision s’attache surtout à répondre à l’argument massue brandi par l’OP dans toutes les affaires de ce type : la concurrence sur les prix risque d’inciter à la surconsommation de médicaments et ramener ceux-ci au niveau de biens de consommation ordinaires.

Le Collège reconnait l’importance de la lutte contre la surconsommation, mais estime notamment que les mesures prises par le Conseil national de l’OP ne sont pas proportionnées à la réalisation de cet objectif, pour deux raisons principales :

• La première est que l’abaissement des prix pour les patients résultant de l’entrée d’un concurrent dégage un effet positif sur la santé publique : des prix plus bas permettent aux personnes ayant des moyens limités d’acheter des médicaments qu’elles ne se seraient pas procurés autrement. Les objectifs de prévention de la surconsommation des médicaments et de promotion de la santé publique doivent être mis en balance.
• La seconde raison est, ainsi que le souligne l’autorité française de concurrence, que le risque de surconsommation lié à une baisse du prix des médicaments à prescription médicale facultative paraît devoir être relativisé, notamment parce que l’élasticité prix de ce type de produits serait faible, indiquant qu’une baisse des prix se traduit par une augmentation moins que proportionnelle des quantités.

Conclusion générale

Le Collège estime que les décisions du Conseil national de l’OP doivent être considérées comme des décisions d’association d’entreprises restrictives de concurrence par objet. Ces décisions sont à ce point nocives au bien-être du consommateur, et notamment à la concurrence tarifaire (sur le prix de vente des médicaments) et non tarifaire (sur l’innovation), qu’elles constituent des infractions graves au droit de la concurrence.

Une amende de 1.000.000 € est prononcée.

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La décision est disponible en pièce jointe.