Les marques sont-elles solubles dans AdWords ?

Publié le 01/05/2011 par Etienne Wery

Le référencement d’un site web est un élément clé de son succès, surtout si l’on sait que la plupart des surfeurs ne consultent que les premiers liens de la première page de résultats. Il n’est donc pas étonnant qu’un nouveau métier ait vu le jour : l’optimalisation du référencement (Search Engine Optimization ou SEO) a pour but d’améliorer la position d’un site dans le classement du moteur de recherches.

A côté de cette activité qui s’intéresse au résultat naturel affiché par le moteur, s’en développe une autre qui se concentre sur les liens sponsorisés : il s’agit d’associer un terme (football par exemple) à une annonce (pour la marque Adidas par exemple) de telle sorte que l’annonce apparaisse en lien sponsorisé chaque fois qu’une recherche comprend le terme associé.

Spamdexing

Le spamdexing (terme créé par l’usage sans réelle définition précise) désigne les stratagèmes utilisés pour optimaliser le classement d’un site dans les résultats des moteurs de recherche, en utilisant des techniques que la loi ou ledit moteur réprouvent.

D’un point de vue juridique, il faut faire la part des choses entre les problèmes que cela pose vis-à-vis du moteur, et vis-à-vis des autres sites.

Par rapport aux autres sites, la légalité dépend réellement de chaque cas concret : une marque est-elle utilisée ? Y a-t-il une forme de parasitisme ? Le succès de l’un entraine-t-il un préjudice pour l’autre, autre que le fait d’être moins bien classé ? Quelle est la technique réellement utilisée ? La concurrence étant de mise sur l’internet, il faut en général prouver la violation d’un droit pour obtenir la cessation de ce genre de comportement.

Par rapport au moteur concerné, les choses sont plus subtiles. Certes, le moteur publie son règlement et le spamdexing a pour but de le contourner. Mais quelle est la valeur juridique de ce règlement ? Il n’y a pas, à proprement parler, de contrat. Et, plus important encore, chaque site à ses propres règles de sorte que ce que l’un interdit, l’autre peut l’autoriser. Difficile alors de parler de comportement généralement déloyal ou interdit. Les moteurs font donc leur propre police, blacklistant les sites contrevenants (le plus souvent sur … dénonciation) ; cela peut du reste poser problème quand le moteur en question occupe une position telle que le blacklistage, sur la base d’un règlement unilatéral n’ayant pas valeur de contrat ou de loi, constitue en fait un abus de position dominante ou le refus d’accéder à une ressource essentielle.

AdWords

Adwords est le nom sous lequel Google propose son service de liens sponsorisés. Devant la cacophonie des décisions en Europe, la Cour de Justice de l’Union européenne a été amenée à analyser la légalité du système.

Dans plusieurs décisions récentes, elle a : (i) quasiment donné l’absolution à Google, estimant que le site propose un service mais n’est pas responsable de l’utilisation qui en est faite et (ii) reporté toute responsabilité éventuelle sur les épaules de l’utilisateur du système.

En ce qui concerne les implications du système sur les relations entre sites concurrents, elle a (de façon sibylline et déroutante) estimé que le titulaire d’une marque ne peut se plaindre que s’il prouve une atteinte à l’une des fonctions de la marque.

Quelles sont ces fonctions ? Diverses, mais on retient essentiellement celles-ci : (i) protéger l’origine du produit/service (garantir que mon polo Lacoste provient vraiment de l’entreprise qui détient cette marque), et (ii) assurer une fonction publicitaire (permettre de capitaliser sur la marque qui acquiert ainsi une valeur autonome).

Après avoir précisé ceci, la Cour a estimé que dans le cadre d’AdWords, il était difficile (mais pas impossible selon notre lecture) de prouver l’atteinte à la fonction publicitaire de cette marque. Certes, elle admet qu’Adword bouleverse les choses et peut même engendrer un coût supplémentaire pour celui qui est victime de ce comportement, mais la fonction publicitaire n’en serait pas atteinte pour autant. Ce ne serait qu’une sorte d’effet collatéral des nouvelles formes de marketing que l’internet permet.

Il ne reste donc bien souvent comme possibilité que de prouver l’atteinte à la fonction d’origine.

Si l’on peut admettre le raisonnement lorsque les produits/services sont proches mais pas identiques (il faut dans ce cas prouver le risque de confusion), il en va autrement en cas de double identité (p.e. : si McDonald’s fait usage de la marque Quick pour promouvoir ses magasins, il y a double identité car les produits sont identiques et c’est la marque Quick elle-même qui est utilisée).

Traditionnellement, les hypothèses de double identité créaient, pour le titulaire de la marque, une protection dite absolue, sans avoir à démontrer le risque de confusion. En imposant malgré tout la démonstration d’une atteinte à l’une des fonctions de la marque et en restreignant les choses au point que la fonction de protection de l’origine est bien souvent la seule voie possible, la Cour européenne de justice a jeté le trouble. On le voit dans les décisions rendues depuis lors, qui tirent dans tous les sens.

Tout est donc plaidable, aussi bien en attaque qu’en défense. De quoi enrichir les avocats mais appauvrir la sécurité juridique. Il faut espérer que la Cour précise ce qu’elle a voulu dire, avant tout en ce qui concerne le risque de confusion d’une part, et l’atteinte à la fonction d’origine d’autre part : quelle est la différence exacte ? La Cour est encore saisie de plusieurs questions impliquant AdWords, on devrait donc connaitre l’épilogue dans un avenir proche.