Les influenceurs ne sont pas en-dehors du droit

Publié le 09/12/2019 par Etienne Wery , Maud Cock

L’influenceur est responsable du contenu qu’il diffuse. Il n’est pas comme une agence de publicité qui réalise une campagne, que son client diffuse ensuite. Il est lui-même l’émetteur d’un message commercial adressé au public, dont il répond juridiquement. Il est donc important pour l’influenceur d’être transparent et de rédiger un contrat avec la marque pour compte de qui il agit.

Un influenceur est une personne qui, par son statut, sa position ou son exposition médiatique, est capable d’être un relais d’opinion influençant les habitudes de consommation dans un but marketing. (Wikipedia)

Presque aussi vieux que le plus vieux métier du monde

On entend parfois que les influenceurs sont nés de l’Internet et des réseaux sociaux en particulier.

C’est faux : les influenceurs existent depuis que le commerce existe. Il existe un grand nombre d’exemples de fabricants, marques ou personnes qui ont tenté de surfer sur l’exposition d’un tiers connu pour promouvoir leur image ou leurs ventes.

Ce qui est neuf toutefois, c’est la professionnalisation de ce métier observée depuis l’Internet d’une part (ils en vivent et même très bien ; merci pour eux), et l’inversion du processus d’autre part : il existe désormais des personnes qui se construisent une image dans le but de devenir des influenceurs rémunérés.

Trop de situations floues

La multiplication des influenceurs et leur professionnalisation créent trop souvent une situation floue dans laquelle on ne sait plus très bien qui est le promoteur, qui est l’annonceur, qui est le vecteur … Parfois, on ne sait même plus très bien s’il s’agit d’un quidam donnant un avis, ou d’un influenceur rémunéré pour participer au succès une entreprise commerciale.

L’autorité de régulation de la publicité professionnelle (ARPP) s’est inquiétée de cette situation et a voulu entamer une réflexion destinée à clarifier un certain nombre de situations floues. La mission qu’elle a constituée en son sein s’est donc fixé un triple objectif :

• déterminer des critères objectifs permettant de qualifier un contenu comme relevant d’une collaboration commerciale ;
• fixer les règles d’identification des collaborations commerciales à l’égard des audiences pour favoriser la transparence et la loyauté ;
• tenir compte des spécificités de la prise de parole des influenceurs, caractérisée par une forme de liberté à laquelle ils sont fortement attachés.

Premier enseignement du rapport de l’ARPP : la prédominance d’Instagram puisque dans 69 % des cas, c’est ce réseau qui est utilisé. Youtube vient en deuxième place (20%). Les autres plateformes suivent à bonne distance (Facebook, Snapchat, Twitter, Tik Tok, etc.). Il va de soi que ce classement dépend fortement de l’économie et de la culture locales. La même analyse aux États-Unis, en Inde ou en Asie, donnerait probablement des résultats différents.

Le droit bien présent …

Dès l’instant où un influenceur agit en collaboration avec une marque, avec pour objectif d’en promouvoir l’image ou les ventes, il se place sous l’emprise du droit, et en particulier de deux dispositions sur lesquelles l’ARPP insiste :

• la Loi n° 2004-575 pour la confiance en l’économie numérique du 21 juin 2004, qui oblige aux termes de son article 20 à l’identification du caractère publicitaire : « toute publicité, sous quelque forme que ce soit, accessible par un service de communication au public en ligne, doit pouvoir être clairement identifiée comme telle. Elle doit rendre clairement identifiable la personne physique ou morale pour le compte de laquelle elle est réalisée » ;
• la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie, qui assimile à une pratique commerciale trompeuse – pénalement répréhensible – le fait de ne pas rendre clairement identifiable la personne pour le compte de laquelle une communication commerciale est mise en œuvre.

L’ARPP a raison d’insister sur ces règles, mais en réalité, le cadre juridique applicable à la publicité et aux communications commerciales est beaucoup plus vaste que ces deux dispositions. Du droit de la concurrence à la protection des consommateurs, en passant par les obligations de transparence et les pratiques du marché, il y a un très grand nombre de règles qui s’appliquent.

La raison pour laquelle l’ARPP insiste sur ces deux dispositions est évidente : elles représentent le point de départ de la réflexion juridique en ce sens qu’elles imposent un principe de transparence.

Une mise en œuvre difficile

C’est ici que les choses deviennent complexes : comment mettre en œuvre cette obligation de transparence ?

L’ARPP relève plusieurs pratiques fréquentes : insertion d’un mot-dièse # (par exemple #pub ou #ad), remerciement adressé à la marque, formules vagues (« on m’a proposé de …), mention explicite mais uniquement à la fin d’une série de stories.

L’ARPP appelle cela pudiquement des « pratiques améliorables ». Comprenez par là qu’en cas de problème, par exemple si un autre annonceur décide d’attaquer en pratiques déloyales, le risque de condamnation est élevé car il est possible que le juge considère que la transparence n’est pas assurée.

L’ARPP a relevé :

• 12% de campagnes non-identifiées ;
• 33% de campagnes améliorables ;
• 55% de campagnes bien identifiées.

L’agence recommande d’utiliser les fonctionnalités qui sont de plus en plus souvent intégrées dans les réseaux sociaux eux-mêmes, qui permettent d’identifier plus clairement les partenariats commerciaux.

L’ARPP relève également un certain nombre de bonnes pratiques qui peuvent servir d’exemples. Il s’agit d’un catalogue de phrases et mises en situation allant des plus explicites (« test produit sponsorisé par … ») à des formules plus douces (« collaboration avec … » ou encore « publi-reportage réalisée avec … »).

Les secteurs règlementés

Il existe quantité de secteurs réglementés dans lesquels la publicité doit en outre satisfaire à des règles spécifiques. On songe par exemple à l’alimentation, l’alcool, les produits financiers, les médicaments, etc. Il y a également parfois des contraintes qui découlent du public particulier ciblé, à commencer par les enfants.

On constate souvent un déséquilibre entre la marque et l’influenceur : alors que la première connaît parfaitement ces réglementations spécifiques et les limites qu’elles posent, le second peut être instrumentalisé à son corps défendant.

Prudence prudence …

L’influenceur est, juridiquement parlant, responsable du contenu qu’il diffuse.

Il n’est pas comme une agence de publicité qui réalise une campagne pour le compte d’un client, lequel assume ensuite la diffusion. Dans ce cas, tout au plus l’agence risque-t-elle une action en garantie en cas de problème.

L’influenceur est différent : il est lui-même l’émetteur d’un message commercial, dont il répond juridiquement vis-à-vis du public en général et de la cible en particulier. Il est donc important pour l’influenceur de veiller à s’informer … et rédiger un contrat qui le protège sur ce plan.

Plus d’infos ?

En lisant les recommandations de l’ARPP, disponibles en annexes .