Le Tribunal européen décide de maintenir les mesures prononcées contre Microsoft pour abus de position dominante

Publié le 21/12/2004 par Etienne Wery

Dans une ordonnance rendue ce jour, 22 décembre 2004, le président du tribunal de première instance statuant en référé (art. 82 du Traité), a rejeté la demande de Microsoft tendant à suspendre dans l’urgence les mesures imposées par la Commission européenne au géant américain reconnu coupable d’abus de position dominante. Les mesures ordonnées par La…

Dans une ordonnance rendue ce jour, 22 décembre 2004, le président du tribunal de première instance statuant en référé (art. 82 du Traité), a rejeté la demande de Microsoft tendant à suspendre dans l’urgence les mesures imposées par la Commission européenne au géant américain reconnu coupable d’abus de position dominante. Les mesures ordonnées par La Commission dans sa décision du 24 mars 2004 sont exécutoires ; Microsoft devra s’y plier.

Historique du dossier

En décembre 1998, l’entreprise américaine Sun Microsystems s’est plainte du refus de Microsoft de lui communiquer les informations sur les interfaces dont elle avait besoin pour concevoir des produits capables de dialoguer correctement avec Windows, et dès lors être à même d’opposer une concurrence à armes égales sur le marché des systèmes d’exploitation pour serveurs de groupe de travail.

L’enquête de la Commission a révélé que Sun n’était pas la seule entreprise à laquelle ces informations avaient été refusées et que ces refus de divulguer des informations nécessaires à l’interopérabilité s’inscrivaient dans une stratégie plus large, conçue pour évincer les concurrents du marché.

La Commission constatait que Microsoft pouvait ainsi reléguer au second plan la concurrence sur d’autres caractéristiques, comme la fiabilité, la sécurité ou la vitesse, et être sûre de réussir sur le marché. Une écrasante majorité de clients interrogés par la Commission ont confirmé que l’avantage en termes d’interopérabilité avec Windows que Microsoft assure à ses propres produits en refusant ces informations à ses concurrents orientait leur choix vers les produits pour serveurs de cette entreprise. Les résultats d’enquêtes communiqués par Microsoft ont confirmé l’existence d’un lien de causalité entre l’avantage que l’entreprise se réservait sur le plan de l’interopérabilité et la progression de ses parts de marché.

En 2000, la Commission a, de sa propre initiative, étendu son enquête aux effets des ventes liées du lecteur WMP de Microsoft avec le système d’exploitation pour PC Windows 2000.

Cette partie de l’enquête a débouché sur la conclusion que l’omniprésence dont bénéficiait immédiatement le lecteur WMP du fait de sa vente liée avec le système d’exploitation pour PC Windows réduisait artificiellement les incitations des créateurs de contenus musicaux, cinématographiques et autres sociétés multimédias, ainsi que celles des concepteurs de logiciels et des fournisseurs de contenus, à concevoir des produits pour les lecteurs multimédias concurrents.

La vente liée, par Microsoft, de son lecteur multimédia a par conséquent pour effet de faire obstacle aux concurrents et, dès lors, de réduire le choix offert au consommateur en désavantageant les produits concurrents, pour des raisons qui n’ont rien à voir avec leur prix ou leur qualité.

La Commission craint que la vente liée, par Microsoft, de son lecteur WMP ne soit un exemple de modèle économique de rentabilité plus général qui, étant donné le quasi-monopole que cette entreprise possède sur les systèmes d’exploitation pour PC, décourage l’innovation et limite le choix offert au consommateur dans les technologies auxquelles il n’est pas exclu que Microsoft puisse s’intéresser et dont elle pourrait lier la vente, à l’avenir, à son système Windows.

La condamnation de Microsoft par la Commission européenne

Le 24 mars 2004, la Commission européenne a adopté une décision par laquelle elle conclut à la violation, par l’entreprise Microsoft Corporation, des règles de concurrence consacrées par le traité CE (article 82), pour avoir abusé de son quasi-monopole sur les systèmes d’exploitation pour PC. La Commission indiquait alors que « Microsoft a abusé de son pouvoir de marché en limitant, de propos délibéré, l’interopérabilité entre les PC Windows et les serveurs de groupe de travail de ses concurrents, et en liant la vente de son lecteur Windows Media (WMP) avec Windows, son système d’exploitation présent sur la quasi-totalité des PC dans le monde. Ce comportement illicite a permis à Microsoft d’acquérir une position dominante sur le marché des systèmes d’exploitation pour serveurs de groupe de travail, produits logiciels qui sont au cœur des réseaux informatiques d’entreprises, et risque purement et simplement d’éliminer la concurrence sur ce marché. Par ailleurs, le comportement de Microsoft a affaibli, dans une très large mesure, la concurrence sur le marché des lecteurs multimédias.

Pour la Commission, ces abus, qui n’ont pas cessé, constituent un frein à l’innovation et sont préjudiciables au jeu de la concurrence et aux consommateurs, qui ont, en définitive, moins de choix et doivent payer des prix plus élevés. Bruxelles y voit des abus très graves et continus, commis depuis cinq ans et demi, justifiant une amende de 497,2 millions d’euros (NDR : le montant peut paraître important. Il doit être mis en rapport avec le milliard de dollars que Microsoft engrange chaque mois).

Plus important, afin de rétablir les conditions d’une concurrence loyale, la Commission a imposé les mesures correctives suivantes :

1. Dans le dossier des logiciels serveurs

   En matière d’interopérabilité, Microsoft devra, dans un délai de 120 jours, divulguer une documentation complète et précise sur les interfaces de Windows, de manière à assurer une interopérabilité totale entre les serveurs de groupe de travail concurrents et les PC et serveurs sous Windows. Les concepteurs concurrents pourront ainsi mettre au point des produits capables d’opposer une concurrence à armes égales sur le marché des systèmes d’exploitation pour serveurs de groupe de travail. Les informations ainsi divulguées devront être mises à jour chaque fois que Microsoft lancera sur le marché de nouvelles versions des produits en cause.

   Dans la mesure où certaines informations concernées pourraient être couvertes par des droits de propriété intellectuelle valables dans l’Espace économique européen, Microsoft pourrait prétendre à une rémunération, qui doit demeurer raisonnable et non-discriminatoire. La divulgation ne concerne que la documentation sur les interfaces, et non le code source Windows, qui n’est pas nécessaire au développement de produits interopérables.

2. Dans le dossier de MS Media Player

   En ce qui concerne les ventes liées, Microsoft devra, dans un délai de 90 jours, proposer aux équipementiers une version de son système d’exploitation Windows pour PC clients ne comprenant pas le lecteur WMP. Cette mesure corrective, qui met un terme aux ventes liées, ne signifie pas que les consommateurs obtiendront des PC et des systèmes d’exploitation sans lecteur multimédia. Les consommateurs achètent, pour la plupart, un PC à un équipementier qui a déjà groupé, pour leur compte, un système d’exploitation et un lecteur multimédia. L’effet de la mesure corrective ordonnée par la Commission sera que ces ventes groupées seront configurées en fonction des souhaits des consommateurs, et non de choix imposés par Microsoft.

   Microsoft conserve le droit d’offrir une version de son système d’exploitation Windows pour PC équipée du lecteur WMP. Elle devra cependant s’abstenir de recourir à tout moyen commercial, technique ou contractuel ayant pour effet de rendre moins intéressante ou moins performante la version non liée. En particulier, elle ne devra pas subordonner les rabais qu’elle accorde aux équipementiers à leur achat de Windows conjointement avec le lecteur WMP.

Pour que la décision soit mise en œuvre de manière efficace et dans les délais prescrits, la Commission désignait alors un mandataire ayant pour mission, entre autres, de vérifier que les divulgations de Microsoft concernant les interfaces sont complètes et précises et que les deux versions de Windows sont équivalentes sous l’angle de leurs performances.

Accord à l’amiable avec certaines parties

Récemment, la CCIA et Novell ont conclu un accord amiable au sujet duquel beaucoup d’encre a coulé (notamment parce que Microsoft a payé des sommes importantes dont une partie a été redistribuée, avec l’accord de la CCIA – il faut le souligner- au président de cet organisme, et aussi parce que Real Network a contesté le droit de la CCIA de transiger.

Toujours est-il qu’il fallait mesures les conséquences de ces désistements sur la procédure. Le président du Tribunal a organisé une réunion informelle en présence de toutes les parties afin d’aborder cette question et il en a conclu notamment que : (1) les pièces déposées par CCIA et Novell dans le cadre de la procédure de référé, en ce comprises toutes les annexes à leurs écritures ; (2) leur argumentation développée lors de l’audition continuent de faire partie du dossier de la présente affaire en référé ; (3) en toute logique, les parties et le juge des référés peuvent se fonder sur ces éléments pour les besoins, respectivement, de leur argumentation et de son appréciation.

La décision de ce jour

Microsoft a payé l’amende mais a attaqué en référé la décision devant le TPI pour la suspendre dans l’attente de la décision du juge du fond. De son côté, pour que les débats soient sereins, la Commission avait accepté de reporter provisoirement l’exécution de sa décision jusqu’à ce que le TPI ne se prononce sur le référé. C’est donc chose faite, et dans un sens défavorable à Microsoft.

Signalons toutefois – cela peut avoir son importance pour les observateurs externes que nous sommes – que Microsoft a eu gain de cause sur sa demande de traitement confidentiel. Le tribunal a accepté, au stade de la procédure en référé, d’accorder le traitement confidentiel, à l’égard des parties admises à intervenir, des données contenues dans la Décision et dont la Commission a accepté qu’elles ne soient pas rendues publiques dans la version disponible sur son site Internet, dans la mesure où de telles informations sont susceptibles, à première vue, d’être considérées comme secrètes ou confidentielles au sens de l’article 116, paragraphe 2, du règlement de procédure.

1. Le fumus boni juri

   Le fumus boni juri consiste à effectuer une première analyse très superficielle des griefs. Si cette analyse conclut que l’action au fond n’a aucune chance, le juge des référés rejette purement et simplement la demande de suspension. En l’espèce, le juge a estimé que dans les arguments de Microsoft, certains étaient sérieux et méritaient qu’une question de principe soit posée à la Cour. Notamment :

   (…) cette affaire pose la question de savoir si, lorsque l’exercice d’un droit de propriété intellectuelle est en cause, il doit être tenu compte de la nature des informations protégées. En effet, Microsoft soutient que la Décision la contraint à communiquer à des concurrents une technologie qui est secrète et de grande valeur et qui est, par conséquent, intrinsèquement différente des informations en cause dans les affaires ayant donné lieu aux arrêts Magill et IMS Health, point 99 supra. Ainsi, les conditions devant être remplies pour considérer qu’un refus de divulguer une information constitue un abus de position dominante seraient d’autant plus strictes que l’information est de grande valeur. La Commission, pour sa part, considère que le juge communautaire n’a jamais appréhendé la « valeur » d’un droit de propriété intellectuelle. Sur ce point, le juge des référés constate que, à l’évidence, les spécifications des protocoles de communication, jusqu’alors secrètes, que la Décision impose à Microsoft de rédiger et de divulguer sont fondamentalement différentes des renseignements qui étaient en cause dans les affaires ayant donné lieu aux arrêts Magill et IMS Health, point 99 supra. Dans ces dernières affaires, l’information en cause était largement connue au sein du secteur : les grilles des programmes de télévision étaient envoyées gratuitement à des journaux chaque semaine, et la carte d’Allemagne était, en réalité, un standard du secteur pour présenter des chiffres de vente. Toutefois, la question de savoir si, et, dans l’affirmative, dans quelle mesure, il convient de faire une distinction selon que l’information est connue ou secrète peut d’autant moins être résolue à ce stade qu’il doit être tenu compte plus globalement de paramètres tels que la valeur de l’investissement sous-jacent, la valeur de l’information en cause pour l’organisation de l’entreprise dominante et la valeur cédée aux concurrents en cas de divulgation.

   Et le président de conclure comme suit :

   (…) l’argumentation de Microsoft, comprise comme visant à contester la légalité de l’appréciation de la Commission relative à l’absence de justification objective du refus, ne peut pas être écartée d’emblée comme dénuée de fondement eu égard aux circonstances spécifiques du cas d’espèce.

   À ce sujet, il y a lieu de relever que les droits de propriété intellectuelle invoqués par Microsoft n’ont pas été déclarés valides par une juridiction nationale et que, de ce fait, la présente situation se distingue de celles à l’origine des arrêts Magill et IMS Health, point 99 supra. Toutefois, il convient de constater que la Commission n’a pas exclu l’existence de droits de propriété intellectuelle et qu’elle les a, en tout état de cause, pris en compte dans le cadre de son analyse du caractère justifié du refus en cause.

   La question centrale est donc celle de savoir si la Commission a pu conclure à bon droit que la nécessité de protéger la valeur alléguée des informations prétendument couvertes par des droits de propriété intellectuelle ne suffisait pas pour considérer que le refus de communiquer ces informations était objectivement justifié.

   L’exercice auquel s’est livrée la Commission à cette fin a consisté à évaluer si, en dépit des circonstances exceptionnelles identifiées, les considérations avancées par Microsoft s’opposaient à l’adoption d’une mesure corrective. Cela ressort, en particulier, du considérant 783 de la Décision, selon lequel : « La principale justification objective avancée par Microsoft a trait aux droits de propriété intellectuelle qu’elle détient sur Windows. Toutefois, un examen approfondi de la portée des divulgations en cause permet de conclure que, tout bien considéré, l’incidence négative éventuelle que l’imposition d’une obligation de fournir les informations en cause aurait sur les incitations de Microsoft à innover est compensée par ses effets positifs sur le niveau d’innovation dans l’ensemble du secteur (y compris Microsoft). Ainsi, la nécessité de préserver les incitations de Microsoft à innover ne saurait constituer une justification objective qui contrebalancerait les circonstances exceptionnelles identifiées ci-dessus. […] »

   C’est toutefois au juge du fond qu’il appartient de vérifier si une erreur manifeste a été commise dans l’évaluation des intérêts en présence, notamment en ce qui a trait à la protection des droits de propriété intellectuelle invoqués et aux exigences de libre concurrence consacrées dans le traité CE.

   Partant, le juge des référés estime que les arguments que Microsoft fait valoir sur les questions soulevées dans la présente affaire ne sauraient, dans le cadre de la procédure en référé, être considérés comme étant, à première vue, dépourvus de fondement, de sorte que la condition relative au fumus boni juris est satisfaite.

2. L’urgence

   Selon une jurisprudence constante, le caractère urgent d’une demande en référé doit s’apprécier par rapport à la nécessité qu’il y a de statuer provisoirement, afin d’éviter qu’un préjudice grave et irréparable ne soit occasionné à la partie qui sollicite la mesure provisoire (ordonnance du président de la Cour du 6 février 1986, Deufil/Commission, 310/85 R, Rec. p. 537, point 15 ; ordonnance du président du Tribunal du 30 juin 1999, Pfizer Animal Health/Conseil, T 13/99 R, Rec. p. II 1961, point 134). C’est à cette dernière qu’il appartient d’apporter la preuve qu’elle ne saurait attendre l’issue de la procédure au principal, sans avoir à subir un préjudice de cette nature (ordonnance du président de la Cour du 8 mai 1991, Belgique/Commission, C 356/90 R, Rec. p. I 2423, point 23 ; ordonnances du président du Tribunal du 30 avril 1999, Emesa Sugar/Commission, T 44/98 R II, Rec. p. II 1427, point 128, et du 15 novembre 2001, Duales System Deutschland/Commission, T 151/01 R, Rec. p. II-3295, point 187).

   Le préjudice allégué doit être certain ou, à tout le moins, établi avec une probabilité suffisante, étant précisé que le requérant demeure tenu de prouver les faits qui sont censés fonder la perspective de ce préjudice [ordonnance de la Cour du 29 juin 1993, Allemagne/Conseil, C-280/93 R, Rec. p. I 3667, et ordonnance du président de la Cour du 14 décembre 1999, HFB e.a./Commission, C 335/99 P(R), Rec. p. I 8705, point 67].

   En l’espèce, Microsoft fait valoir que l’exécution de la Décision :

   1. porterait atteinte à ses droits de propriété intellectuelle et,

   2. porterait atteinte à sa liberté commerciale et à sa capacité à développer ses produits.

   3. modifiera de manière irréversible les conditions du marché.

   Sur ces trois griefs, le président donne tort à Microsoft. Le communiqué signale que :

   Après avoir examiné les circonstances de l’espèce, le Président juge que Microsoft n’a pas démontré qu’elle risquait de subir, du fait de l’exécution de la décision attaquée, un préjudice grave et irréparable.

   (…) le Président juge que la condition relative à l’urgence n’est pas remplie, car Microsoft n’a pas rapporté la preuve que la divulgation des informations jusqu’alors gardées secrètes serait la cause d’un dommage grave et irréparable. Au terme d’un examen factuel des conséquences concrètes de la divulgation telle qu’alléguées par Microsoft, le Président constate notamment que la divulgation d’une information jusqu’alors secrète n’implique pas nécessairement la survenance d’un préjudice grave et que, au regard des circonstances de l’espèce, un tel préjudice n’a pas été démontré en l’espèce. Microsoft n’a pas non plus démontré, premièrement, que l’utilisation par ses concurrents des informations divulguées aboutirait à leur « dilution », deuxièmement, que le maintien des produits concurrents dans les canaux de distribution après l’annulation éventuelle de la décision attaquée constituerait un préjudice grave et irréparable, troisièmement, que les concurrents de Microsoft pourraient « cloner » ses produits, quatrièmement, que Microsoft devrait procéder à un changement fondamental de sa politique commerciale et, cinquièmement, que la décision causerait une évolution irréversible du marché.

   S’agissant de la vente liée de Windows et de Windows Media Player, le Président considère, tout d’abord, que certains arguments de Microsoft soulèvent des questions complexes, telles que celle de l’effet anticoncurrentiel de la vente liée résultant d’ « effets de réseau indirects », qu’il appartient au Tribunal de résoudre dans l’affaire au principal. Concluant que la condition relative au fumus boni juris est remplie, le Président examine ensuite l’urgence à ordonner le sursis demandé. Procédant à une analyse factuelle des dommages allégués, il juge que Microsoft n’a pas démontré, de façon concrète, qu’elle risquait de subir un préjudice grave et irréparable du fait d’une atteinte à sa politique commerciale ou d’une atteinte à sa réputation.

Et maintenant ?

Cette décision ne signifie pas que Microsoft a perdu sa bataille contre la Commission. Cela relève de la procédure au fond qui peut encore prendre entre 1 et 3 ans. Sur le fond, rien n’a changé depuis les derniers mois sauf que certains protagonistes se sont désistés (voir ci-dessus).

Cette décision a pour seul effet de rendre exécutoires les sanctions prononcées par la Commission. Microsoft doit donc s’y plier.

Pour avoir plus d’infos, il convient de consulter la décision, disponible en ligne.