Le référencement payant est-il une publicité ?

Publié le 26/09/2001 par Philippe Hoevenaeghel, Laurence Vandenbrouck

Introduction : la plainte déposée devant la Federal Trade Commission Le 16 juillet dernier, le Commercial Alert Group, une association de consommateurs, a déposé une plainte auprès de la Federal Trade Commission contre 8 outils de recherche pratiquant le référencement payant. (« Internet search engines charged with deception », Reuter s News Service, 16 juillet…

Introduction : la plainte déposée devant la Federal Trade Commission

Le 16 juillet dernier, le Commercial Alert Group, une association de consommateurs, a déposé une plainte auprès de la Federal Trade Commission contre 8 outils de recherche pratiquant le référencement payant. (« Internet search engines charged with deception », Reuter s News Service, 16 juillet 2001.)

Les moteurs de recherche visés sont iWon.com, Lycos, MSN.com, Netscape, AltaVista, Direct Hit, HotBot et LookSmart. Ceux-ci violeraient plusieurs lois américaines en ne distinguant pas clairement les « publicités » des résultats de recherche affichés par l’outil de recherche.

L’association estime le référencement payant, en particulier les pratiques de placement payant et d’inclusion payante, pourrait confondre les utilisateurs les plus familiers aux outils de recherche, et a fortiori les enfants et les adolescents.

En effet, ces pratiques peuvent avoir une incidence sur la présentation et l’ordre d’apparition des résultats et ainsi induire les utilisateurs en erreur.

En ce sens, ces pratiques constituent pour l’association de la publicité trompeuse.

Par ailleurs, en établissant un parallélisme entre le référencement payant et les « communications infommerciales » considérées comme constitutives de publicité trompeuse par le FTC, l’association attend de l’instance qu’elle impose aux moteurs visés par sa plainte d’identifier comme telle la publicité insérée dans leur contenu éditorial.

Bien que la plainte n’ait eu aucune incidence sur le marché du référencement payant, la question est d’importance dans un environnement où les outils de recherche deviennent de plus en plus les plates-formes privilégiées pour la diffusion de l’information et du savoir.

Si le risque existe et est dénoncé aux Etats-Unis à travers la présente plainte, en Europe, seul Altavista propose un référencement payant. Quant à Google, il propose des «liens sponsorisés» assurant un affichage prioritaire séparé des autres résultats de recherche.

Il semble qu’aucun des outils de recherche européens ne se lancent aujourd’hui dans le positionnement payant, tel que pratiqué outre Atlantique, qui consiste à offrir contre finances une bonne place aux sites dans les pages de résultats. (Laure Noualhat, « Les moteurs de recherche empruntent la voie payante. Les sites devront payer pour être référencés rapidement », Libération.com, 24 août 2001.)

Néanmoins, une évolution est toujours possible et la question de la qualification du référencement payant en tant que publicité est posée. Pour analyser dans quelle mesure une qualification publicitaire est possible, il importe tout d’abord d’identifier les modes de référencement payants et ensuite de préciser les éléments constitutifs de la publicité.

Référencement payant : les offres

Le marché du référencement de sites web ne cesse de croître. C’est pourquoi les annuaires et moteurs de recherche proposent de plus en plus des offres payantes afin de profiter de cette expansion.

Les techniques payantes sont variées et sont au nombre de trois catégories générales : la soumission payante, l’inclusion payante et le placement payant (voir PromoWeb. Au-delà de ces formules existent aussi d’autres formes de partenariats payants Le système de partenariat « Answer Link » permet aux annonceurs d’apparaître en réponse à des questions posées par les utilisateurs. Il n’y a pas de possibilité de contrôler sur quelles questions le site apparaîtra. Le système des « Internet Keywords » de Real Namespermet quant à lui une visibilité sur les pages de résultats de nombreux outils de recherche partenaires : MSN, Altavista, Looksmart, IWon…).

1. La soumission payante : une garantie de prise en compte

   Cette pratique est le fait d’annuaires auxquels sont soumis différents sites que ces derniers analysent selon leurs propres critères afin de décider ou non de les intégrer dans leurs bases de données.

   Ce mode de paiement pour la prise en compte permet d’accélérer le processus avec un délai de réponse garanti.

   L’issue de l’analyse reste néanmoins toujours incertaine. Elle peut donner lieu à l’inscription comme au refus de celle-ci. En aucun cas, l’accélération de la prise en compte n’influence le positionnement des sites référencés dans les résultats.

   Exemples :

   • Yahoo Business Express
     199$, garantie de prise en compte dans un délai de 7 jours ouvrables

   • Looksmart France
     159 euros, garantie de prise en compte dans un délai de 5 jours ouvrables.
     Looksmart.fr est un annuaire utilisé par plusieurs portails francophones : AOL.fr, Club-Internet, Worldonline…

2. L’inclusion payante : une garantie d’inscription

   Cette mesure consiste à garantir l’inscription, et/ou à conserver les sites référencés dans la base de données de l’outil de recherche moyennant paiement.

   Exemples :

   • Inktomi
     A partir de 30$ pour une page, tarifs dégressifs en fonction du nombre de pages, garantie de présence dans l’index pour une durée d’un an, garantie de réindexation toutes les 48h.
     Moteur de recherche utilisé par 125 portails et outils de recherche.

   • Altavista
     A partir de 39$ pour une page, tarifs dégressifs en fonction du nombre de pages, garantie de présence dans l’index pour une durée de 6 mois, garantie de réindexation hebdomadaire.

   La garantie ne porte pas sur le positionnement des sites dans la liste des résultats en fonction de requêtes précises, puisque celui-ci dépend toujours de la relevance du site par rapport à ces requêtes et à l’objectivité de l’algorithme de traitement.

   Par ce biais, le client achète la garantie d’être indexé et par là achète une chance supplémentaire d’apparaître dans la liste des résultats de recherche. Néanmoins, le mécanisme repose toujours sur une forme de loterie qui n’assure aucun positionnement garanti. L’apparition–même dans la liste n’est pas garantie.

3. Le placement payant: une garantie de positionnement

   Cette méthode offre la possibilité de proposer des liens commerciaux apparaissant en marge de la liste des résultats. Elle garantit de ce fait un positionnement de choix dans les outils de recherche pour des mots clés prédéfinis, achetés par le client qui souhaite apparaître dans les résultas de recherche effectuée sur base desdits mots clés.

   Selon la formule des enchères, un client peut apparaître dans les top références pourvu qu’il en paye le prix.

   Les résultats payants fournis par GoTo (A noter que cet outil de recherche n’est étonnamment pas visé par la plainte déposée devant le FTC) apparaissent en règle générale au-dessus des résultats fournis par ces moteurs de recherche eux-mêmes, sous la forme de « Sponsored Links » pour AOL, « Featured listings » pour Lycos et HotBot, « Featured sites » pour AltaVista, ou encore « Partner Search Result » pour Netscape et CNet.

   Google, qui alimente également l’outil Yahoo, identifie clairement les liens commerciaux apparaissant sur son site en les plaçant avant les résultats de recherche eux-mêmes et en les accompagnant de manière systématique de la mention « Liens sponsorisés ».

   Cette pratique intéressante pour les clients a inévitablement un impact sur l’objectivité des résultats. En soi non critiquable s’il s’accompagne des mentions nécessaires à distinguer entre les résultats objectifs et commerciaux, le placement payant devient suspect et à ce titre fait l’objet de la plainte évoquée plus haut dès lors que la distinction fait défaut.

   D’aucuns comparent les outils de recherche aux annuaires téléphoniques. Dans cette optique, le placement payant permet de faire passer les outils de recherche du statut de « pages blanches » à celui de « pages jaunes ». En effet, dans les « pages blanches » le classement est alphabétique et aucun paiement ne pourrait influer sur l’ordre d’apparition des abonnés. Dans les « pages jaunes » par contre, l’ordre ou l’endroit d’apparition d’un abonné peut être déterminé ou amélioré moyennant paiement. (Danny Sullivan, « Play for Placement », SearchEngineWatch.com, 2 août 2001.) (Danny Sullivan, « Buying Your Way In To Search Engines », SearchEngineWatch.com, 2 mai 2001.)

   La rémunération du placement s’effectue sur base de deux méthodes différentes : le paiement au clic ou le paiement à l’affichage.

   1. Le paiement au clic

      La rémunération s’articule autour de deux variables ; d’une part le prix défini selon le mode des enchères par mot clé et lié au positionnement : la première place étant la plus chère ; et d’autre part le nombre de clic effectué par les utilisateurs du moteur sur le lien commercial.

      Chaque client paye un prix convenu qui varie en fonction du positionnement de ses liens lors de chaque clic d’un visiteur sur ceux-ci.

   2. Le paiement à l’affichage

      Plusieurs moteurs de recherche proposent un tarif en fonction de la visibilité accordée aux liens dont le prix varie en fonction de la position d’apparition dans le site de l’outil de recherche.

      La rémunération s’articule donc également autour de deux variables dont la première est le prix défini en fonction de la catégorie de liens ou du positionnement choisi par le client référencé pour l’apparition de son site ; la seconde étant le CPM ou Coût Pour 1000 affichages : l’annonceur paye un prix défini pour un volume d’affichages des liens dans l’outil.

Publicité : les éléments constitutifs et règles applicables

1. Règle générale

   L’analyse des éléments constitutifs d’une publicité se base ici sur le texte de la loi sur les pratiques de commerce du 14 juillet 1991 (Loi sur les pratiques du commerce et sur l’information et la protection du consommateur du 14 juillet 1991, M.B., 29-08-1991).

   (A noter que le décret sur l’audiovisuel du 17 juillet 1987, M.B., 22.08.1987 définit également la publicité comme étant « Toute forme de message radiodiffusé contre rémunération ou paiement similaire par une institution ou une entreprise publique ou privée dans le cadre d’une activité commerciale, industrielle, artisanale ou de profession libérale dans le but de promouvoir la fourniture contre paiement de biens ou de services y compris les biens immeubles, les droits et les obligations » (Art.1, 11°). La question de l’assimilation des services Internet à des messages radiodiffusés ou à d’autres services de radiodiffusion est toujours sujette à controverse. Il est néanmoins intéressant de noter que les règles du décret applicables à la publicité radiodiffusée précisent que « la publicité doit être aisément identifiable comme telle » (Art. 27 quater), et d’autre part que la publicité clandestine est interdite. Celle-ci est définie à l’article 1er,13° comme étant « La présentation verbale ou visuelle de marchandises, de services, du nom, de la marque ou des activités d’un producteur de marchandises ou d’un prestataire de services dans des programmes lorsque cette présentation est faite de façon intentionnelle par l’organisme de radiodiffusion dans un but publicitaire et risque d’induire le public en erreur sur la nature d’une telle présentation. Une présentation est considérée comme intentionnelle notamment lorsqu’elle est faite contre rémunération ou toute autre forme de paiement »).

   L’article 22 de la loi donne une définition de la publicité :

   « Pour l’application de la présente loi, est considérée comme publicité, toute communication ayant comme but direct ou indirect de promouvoir la vente de produits ou de services, y compris les biens immeubles, les droits et les obligations, quel que soit le lieu ou les moyens de communication mis en oeuvre. »

   L’élément central de cette définition réside dans le but de promotion de la communication.

   Il est intéressant de noter par ailleurs que le moyen de communication est le plus large possible, incluant d’emblée la communication via l’Internet.

   Les articles 23 à 29 édictent les règles à respecter par les publicités, dont l’interdiction de la publicité qui « ne peut être nettement distinguée comme telle, et qui ne comporte pas la mention « publicité » de manière lisible apparente et non équivoque » (Art 23, 5°).

   A défaut d’être clairement identifiée comme telle, la publicité est considérée comme trompeuse. C’est précisément ce qui est reproché aux pratiques de référencement payant dans la plainte énoncée.

2. Considération particulière : l’infommerciale

   Pour appuyer sa demande, le parallélisme établi par le plaignant entre l’infommerciale et le référencement payant insiste sur le risque commun d’induire le public en erreur. En effet, la plainte se base en partie sur le fait que le FTC, dans le cadre d‘une plainte antérieure, a jugé les infommerciales trompeuses alors que les défenseurs de celles-ci prétendaient qu’elles constituaient des programmes objectifs et indépendants.

   Dans le cas de l’infommerciale ou publi-reportage, la communication vise, non à informer, comme un reportage, mais à faire de la publicité, par la complète dédicace d’un reportage à un produit ou à un service.

   En France comme en Communauté française de Belgique, le CSA, autorité de régulation de l’audiovisuel, considère le publi-reportage comme de la publicité clandestine interdite. (« (…) Le CSA a aussi épinglé un feuilleton documentaire, « Le temps des vendanges », accusé d’avoir assuré la promotion d’un grand château du bordelais. » « La publicité clandestine – Rappelé à l’ordre par le CSA pour cinq de ses émissions, le service public s’interroge : où finit l’info où commence la réclame ? Bas les marques », Véronique Brocard, Télérama n°2565, 10 mars 1999, pp.82 et s. Il s’agit là de fictions ou documentaires au cours desquels apparaissent le nom, l’adresse, ou d’autres visuels qui sont autant de slogans et d’incitations à l’achat des produits vantés.)

   Appliquée à l’Internet, cette forme de publicité repose sur le principe suivant lequel un article commandé par l’annonceur à la rédaction du site hôte est ensuite intégré au cœur du site comme un article standard mais totalement dédié au produit ou service de l’annonceur. Le lecteur va identifier l’origine commerciale de ce genre d’article mais la griffe de la rédaction et l’intérêt souvent bien réel du contenu vont fournir une caution qui permettra d’apporter la crédibilité nécessaire audit article. (Jean-Francois FAURE, « Bandeaux publicitaires: chronique d’une mort annoncée (5ème partie: sponsoring, infommercial, etc.) », sam-mag.com, Dossier de la semaine du 24 au 30 janvier 2000.).

Conclusion : le référencement et la publicité

1. Présentation

   La publicité sur les moteurs de recherche est autorisée. Depuis ces dernières années, les moteurs de recherche sont de plus en plus la proie des publicitaires. Les pratiques de publicité s’en sont vues diversifiées et adaptées à l’outil.

   Une partie des budgets dédicacés jusqu’il y a peu aux bandeaux publicitaires se diversifie et est investie notamment dans le référencement payant.

2. Analyse et qualification

   Par définition, le référencement, dès lors qu’il est sous-tendu par une démarche volontaire du responsable d’un site, correspond à une forme de publicité puisqu’il vise à augmenter la visibilité de ce site et par là à promouvoir les services et produits contenus en ses pages.

   La question de la qualification publicitaire telle qu’elle se pose ici concerne plus particulièrement la nature des résultats de recherche : les résultats affichés doivent-ils être considérés comme une information objective ou promotionnelle ? L’argumentaire du plaignant est imprégné de l’opposition entre le caractère objectif ou publicitaire des résultats et du risque d’induire en erreur né de la confusion entre les deux.

   L’analyse qui suit se base sur le principe suivant : dès lors que les résultats qui apparaissent sont issus d’un traitement appliqué de manière indifférenciée à toutes les informations reprises dans la base de données d’un outil de recherche, ceux-ci sont objectifs et non promotionnels.

   Ainsi, peu importe que les informations soient intégrées dans la base de données à la suite d’une prise en compte ou d’une inscription payante, le fait que le traitement subi lors de la réalisation d’une recherche soit le même pour toutes les informations entraîne que les résultats sont objectifs.

   Par ailleurs, le paiement n’a aucune influence sur l’affichage des résultats. Payées ou non, seules les informations les plus relevantes sont listées en fonction des requêtes spécifiques.

   A l’inverse, le traitement différencié des informations a une influence certaine sur l’affichage des résultats.

   1. La soumission payante

      La prise en compte et l’accélération de l’analyse de sites ou de pages à référencer augmente les chances d’un client d’être repris au sein des bases de données des outils sélectionnés.

      La soumission payante ne garantit pas l’inclusion et a fortiori l’apparition et le positionnement, du site ou des pages inscrites lors de requêtes spécifiques.

      En effet, cette pratique n’a aucune influence sur l’apparition des résultats de recherche qui est fonction d’un algorithme appliqué de manière indifférenciée aux informations reprises dans les bases de données. L’algorithme reste indépendant de la soumission effectuée. Dès lors, les résultats sont objectifs et non publicitaires.

      L’objectivité des résultats pourrait être considérée comme étant atteinte par le procédé dans la mesure où la soumission payante a peut-être été à l’origine de l’inclusion d’un site dans la base de données de l’outil. Rappelons cependant que si ces sites ou pages sont non relevants par rapport à une requête, ceux-ci n’apparaîtront pas dans la liste affichée des résultats. En définitive, l’objectivité des résultats n’est en rien atteinte.

   2. L’inclusion payante

      Cette pratique entraîne l’inscription automatique du lien du client dans la base de données.

      Ce procédé ne garantit ni une apparition ni un bon positionnement dans la liste des résultats. Les liens commerciaux du client ne sont pas préférés à ceux des autres sites référencés. Leur ordre d’apparition dépend toujours de l’algorithme de sélection des références dans la base de données assurant l’objectivité des résultats.

      L’objectivité des résultats pourrait cette fois encore être considérée comme étant atteinte. En effet, par le biais de l’inscription payante, les sites ou pages ont d’emblée été intégrés dans la base de données, influençant par là les résultats de la recherche. Cette réflexion fait abstraction du fait ces sites n’apparaîtront jamais dans la liste affichée des résultats s’ils ne répondent pas aux critères de la recherche.

   3. Le placement payant

      La nature publicitaire de cette pratique ne laisse place à aucun équivoque.

      Le procédé garantit un bon positionnement et une apparition préférentielle par rapport aux autres résultats. L’apparition des résultats de la recherche dépend du paiement du placement et non de l’application d’un quelconque algorithme d’un outil de recherche auquel elle est soustraite.

      Les résultats affichés issus de ce placement constituent sans conteste de la publicité soumise aux règles énoncées plus haut. Ces résultats devront donc être identifiés comme de la publicité en tant que telle et s’accompagner des mentions utiles et nécessaires à cette fin.

      A défaut, le risque d’induire le public en erreur entre les résultats objectifs et promotionnels est bien réel.

      Enfin, au-delà des éléments de réponse de la présente, l’issue de la plainte déposée devant le FTC sera du plus grand intérêt pour répondre à la question de la qualification publicitaire des pratiques de référencement payant. Affaire à suivre…