Le droit de refuser un spam: pas simple!
Publié le 10/09/2007 par
Etienne Wery 
Les courriers électroniques commerciaux ne peuvent être envoyés qu’après accord du destinataire, sauf exceptions. Voilà pour le principe, simple en apparence. Sa mise en oeuvre est autrement plus délicate, d’autant que l’on doit atteindre la synthèse entre un marketing légitime et la lutte contre un fléau insupportable.
Le point sur le spamming.
En raison du faible coût de prospection qu’il représente, le courrier électronique est un vecteur essentiel des communications commerciales pour les entreprises actives sur l’internet.
Le courrier électronique peut également être utilisé pour des envois massifs et non sollicités de messages à vocation commerciale. Cette technique est qualifiée de spamming. Ces envois constituent naturellement une publicité et sont soumis en conséquence aux contraintes introduites par les législations en vigueur.
Le droit belge: définition, opt-in et exceptions.
La loi du 11 mars 2003 sur le commerce électronique (loi sur certains aspects juridiques de la société de l’information) est alignée sur la directive 2002/58/CE (Cons. UE, dir. 2002/58/CE du 12 juillet 2002 concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques (directive vie privée et communications électroniques), J.O.C.E, 31 juillet 2002, L 201/37).
Selon l’article 2, h), de la dite directive et l’article 2, 2° de la loi belge du 11 mars 2003, il faut entendre par courrier électronique : « tout message sous forme de texte, de voix, de son ou d’image envoyé par un réseau public de communications qui peut être stocké dans le réseau ou dans l’équipement terminal du destinataire jusqu’à ce que ce dernier le récupère ». L’exposé des motifs précise que la notion englobe « l’utilisation du chat [dialogue écrit en direct sur le net], de la vidéoconférence ou de la téléphonie vocale sur l’internet. Sont également visés les messages de type SMS (Short Message System), très courants en téléphonie portable de type GSM. Conséquence (absurde ?) de la définition légale, les messages laissés sur les répondeurs téléphoniques ou sur des boîtes vocales de GSM répondent également aux critères de la définition !
Suivant encore la Directive la loi du 11 mars 2003 consacre l’opt-in en son article 14, § 1er. « L’utilisation du courrier électronique à des fins de publicité est interdite, sans le consentement préalable, libre, spécifique et informé du destinataire des messages ».
Il est enfin précisé au § 4 du même article que la preuve du caractère sollicité des publicités par courrier électronique incombe au prestataire.
La loi autorise des exceptions à la définition. Celles-ci ont été précisées dans un Arrêté Royal du 04 avril 2003 (M.B., 28 mai 2003, p. 29292). Il s’agit de lever l’interdiction de sollicitation résultant de l’opt-in au profit de l’opt-out, le destinataire conservant, en toutes hypothèses, le droit de s’opposer à l’envoi ultérieur de publicités selon des modalités précises.
L’opt-out est permis, premièrement, auprès de ses clients lorsque chacune des conditions suivantes est remplie : (1) il a obtenu directement leurs coordonnées électroniques dans le cadre de la vente d’un produit ou d’un service, dans le respect des exigences légales et réglementaires relatives à la protection de la vie privée ; (2) il exploite lesdites coordonnées électroniques à des fins de publicité exclusivement pour des produits ou services analogues que lui-même fournit ; (3) il fournit à ses clients, au moment où leurs coordonnées électroniques sont recueillies, la faculté de s’opposer, sans frais et de manière simple, à une telle exploitation. L’opt-out est également permis auprès de personnes morales si les coordonnées utilisées au fin d’envoi sont impersonnelles.
L’obtention pragmatique du consentement
Si le principe de l’opt-in est souhaitable, il est en revanche permis de se demander comment un prestataire pourrait obtenir le consentement d’un destinataire si ce n’est en sollicitant son autorisation une première fois.
Faut-il ouvrir un site web ou un lieu d’enregistrement volontaire auprès duquel les personnes désireuses de recevoir des publicités par courrier électronique s’enregistreraient volontairement ? Ou téléphoner à la personne visée pour demander sa permission, par oral et de vivo (à défaut, on retomberait dans le cadre de la définition de courrier électronique) ?
Certaines voix se sont élevées pour plaider en faveur d’une conception pragmatique de l’opt-in, en ce sens qu’il devrait être interprété comme autorisant un premier courrier électronique non sollicité qui aurait pour seul objet de proposer au destinataire de s’enregistrer dans un registre opt-in en ligne.
Ces voix ont été entendues par le tribunal de commerce de Nivelles en Belgique dans une décision du 26 novembre 2003 (Décision disponible sur notre site www.droit-technologie.org ).
Egalement, la Direction générale de la Régulation et de l’Organisation du Marché du Service Public Fédéral Economie a publié son interprétation du régime de l’opt-in. (Le « spamming » en 24 questions & réponses – Brochure du SPF Economie, PME, Classes moyennes et Energie – Belgique, janvier 2005). On peut notamment y lire que les prestataires peuvent utiliser le courrier électronique en vue d’obtenir le consentement préalable visé à l’article 14, § 1er, al. 1er, de la loi du 11 mars 2003, à condition que certaines exigences soient respectées (ce premier courrier électronique ne peut, entre autres, contenir un message publicitaire).
L’autre voie de lutte contre le spamming.
L’abondance du spamming représente une des bêtes noires des services informatiques. La lutte contre le phénomène passe également par des moyens juridiques.
En sus des moyens devenus très rapidement classiques, tels que le fait d’invoquer le commerce électronique et son principe de l’opt-in ou le fait d’invoquer le respect de la vie privée, une autre arme juridique peut produire ses effets.
Il s’agit de l’argument de contrefaçon.
Parmi les adresses électroniques utilisées pour diffuser des spams, nombreuses sont celles qui ressemblent à s’y méprendre à des adresses bien connues du grand public. Le destinataire du spam sera plus facilement tenté d’ouvrir un message d’une personne inconnue si ce dernier émane d’un nom de domaine ayant pignon sur rue. L’idée du spammeur est d’imiter un tel nom de domaine et d’espérer que le coup d’œil trop rapide du destinataire ne fera pas la distinction.
Pour lutter contre les spammeurs utilisant la ressemblance comme ruse, le juriste a recours à une autre ruse proche de celle utilisée par les services informatiques. Ces derniers filtrent les noms de domaine ; le juriste « filtre » ces mêmes noms et peut les rejeter parce qu’ils sont des contrefaçons.
Une affaire impliquant le nom de domaine « hotmail.com » est exemplative. Le juge du Tribunal de Grande Instance de Paris a considéré que : «le signe "hotmial.com" utilisé comme suffixe d’une adresse de courrier électronique réalise une imitation fautive de la marque "Hotmail", le consommateur d’attention moyenne étant naturellement conduit à penser que le courrier électronique envoyé depuis une adresse possédant un tel suffixe a bien été expédié grâce au concours de la société Microsoft Corporation. » (TGI Paris, 3ème Chambre, 18 octobre 2006).
(Article paru dans L’ECHO du 05/09/2007, p.13.)