L’arrêt De Lotto : dans la stricte lignée de l’arrêt Santa Casa ?
Publié le 19/06/2011 par Thibault Verbiest, Geoffroy Lebon
A quand un marché harmonisé en matière de jeux en ligne ? La question paraît, à l’heure actuelle, encore relever du domaine de la fiction tant la CJCE entend faire la part belle aux monopoles nationaux qui respectent scrupuleusement les critères qu’elle a posés à travers sa jurisprudence. En tout cas, l’arrêt rendu par la Cour de Justice le 3 juin 2010 ne manquera pas de faire revivre les débats qui ont suivi le prononcé de l’arrêt Santa casa, notamment en France.
A quelques jours de l’ouverture effective du marché français des jeux en ligne, qui aurait parié que les juges luxembourgeois allaient de nouveau se positionner en faveur d’une législation nationale abritant un système d’autorisations exclusives ? En y réfléchissant bien, la solution peut paraître logique eu égards aux principes dégagés, ces dernières années, par la Cour de Justice des Communautés Européennes. Néanmoins, à l’instar de l’arrêt Santa Casa, l’arrêt De Lotto ne doit pas être appréhendé comme un arrêt qui révolutionne le secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne.
En l’espèce, De Lotto, fondation de droit privé néerlandais sans but lucratif, titulaire de l’agrément en vue de l’organisation de paris sportifs, du loto et des jeux de chiffres, reprochait aux sociétés britanniques Ladbrokes de proposer aux résidents néerlandais des jeux de hasard en ligne en méconnaissance de la législation nationale. En effet, la loi néerlandaise relative aux jeux de hasard, dite Wok, soumet l’organisation et la promotion de tels jeux à un régime d’exclusivité en faveur d’un seul opérateur et interdit à tout autre opérateur, y compris à un opérateur établi dans un autre Etat membre, de proposer via Internet de tels jeux.
Suite à la saisine du juge des référés et aux différents recours formés devant les juridictions nationales, les sociétés britanniques ont été contraintes de prendre des mesures de blocage de l’accès à leur site Internet pour éviter que les résidents néerlandais puissent s’y connecter et de supprimer la possibilité pour ces résidents de participer aux paris par le biais d’un numéro de téléphone gratuit. Néanmoins, la justice néerlandaise, estimant que le droit communautaire avait une incidence conséquente dans le cadre du litige qui lui était soumis, a décidé de surseoir à statuer et de s’en remettre à l’interprétation de la Cour de Justice des Communautés Européennes. Il était alors demandé à la Cour d’apprécier la législation des Pays-Bas instituant un régime de droits exclusifs au regard de l’article 49 du Traité instituant la Communauté européenne (devenu l’article 56 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne).
I. La jurisprudence De Lotto au confluent de la jurisprudence Santa Casa
La première question posée aux juges communautaires consistait à savoir notamment si la législation néerlandaise, en ce qu’elle permet aux titulaires d’une autorisation exclusive de rendre attrayante leur offre en proposant de nouveaux jeux de hasard et en faisant de la publicité, répondait au critère de règlementation cohérente et systématique posé par la Cour. A l’instar de l’arrêt Santa Casa, les juges vont admettre que, conformément à une jurisprudence constante, la réglementation nationale néerlandaise constitue une restriction à la libre prestation de service en raison du régime d’exclusivité qu’elle institue. Néanmoins, cette restriction peut être justifiée sur le fondement des règles établies par le Traité ou sur le fondement de la jurisprudence communautaire relative aux raisons impérieuses d’intérêt général. A ce titre, la Cour rappelle que les objectifs de protection des consommateurs, les objectifs de prévention de la fraude et de l’incitation des citoyens à une dépense excessive liée au jeu ou encore les objectifs de prévention de troubles à l’ordre social en général font parties de ces raisons impérieuses qui fondent légitimement une législation restrictive. En l’occurrence, la règlementation des Pays-Bas poursuit deux objectifs qui sont, d’une part, la protection des consommateurs en réfrénant la dépendance aux jeux de hasard et, d’autre part, la lutte contre la fraude. Dés lors, si la réglementation restrictive en cause répond effectivement aux critères d’objectif légitime et de nécessité, une incertitude demeure au sujet de son caractère proportionnel. C’est sur ce point que l’arrêt De Lotto se différencie de la jurisprudence Santa Casa. En effet, la législation néerlandaise poursuit une politique d’expansion des jeux de hasard qui se traduit par la possibilité octroyée aux monopoles nationaux de créer de nouveaux jeux de hasard et de recourir à la publicité afin d’accroître l’attractivité de leur offre. La CJCE considère, ici, que si le prétexte essentiel de la politique de forte expansion des jeux de hasard, poursuivie par la législation nationale, est la récolte subséquente de fonds en vue du financement d’activités sociales alors, il y aura lieu de caractériser une politique restrictive en matière de jeux qui ne se veut aucunement cohérente et systématique. En revanche, la politique d’expansion des jeux revêt un caractère cohérent et systématique lorsqu’elle est conçue comme un remède à la dimension considérable des activités illégales au sein de l’Etat et qu’elle n’a pas une ampleur susceptible de la rendre inconciliable avec l’objectif de réfréner la dépendance aux jeux. Autrement dit, la réglementation néerlandaise, bien qu’elle offre la possibilité aux titulaires d’une autorisation exclusive de proposer de nouveaux jeux de hasard et de recourir aux messages publicitaires, est compatible avec le droit communautaire dans la mesure où la politique expansionniste mise en place est destinée à enrayer l’offre illégale en canalisant l’envie de jouer des consommateurs dans des circuits légaux.
La seconde question était relative à la vérification systématique par le juge national de la compatibilité avec le droit communautaire de la mesure d’exécution visant à assurer l’effectivité du respect de la loi, en l’occurrence, l’injonction de bloquer l’accès du site Internet aux résidents néerlandais et de supprimer la possibilité pour eux de parier par téléphone. La Cour répond « que, en vue de l’application d’une réglementation d’un Etat membre relative aux jeux de hasard compatible avec l’article 49 CE, le juge national n’est pas tenu de vérifier, dans chaque cas d’espèce, si la mesure d’exécution visant à assurer le respect de cette règlementation est propre à garantir la réalisation de l’objectif poursuivi par celle-ci et est conforme au principe de proportionnalité, pour autant que cette mesure est un élément nécessaire pour assurer l’effet utile de ladite règlementation en comportant aucune restriction supplémentaire par rapport à celle qui résulte de la même réglementation ». Tel est le cas, selon les juges, des mesures visant à bloquer l’accès au site ou au pari par téléphone puisque, sans elles, l’interdiction prévue par la loi n’aurait aucune efficacité. Les opérateurs de jeux en ligne non autorisés ayant toujours la faculté d’offrir des jeux sur le territoire national. Peu importe, au demeurant, que la mise en œuvre de la mesure d’exécution résulte d’une intervention des autorités publiques ou d’un particulier dans le cadre d’une procédure civile. Une telle solution n’est pas sans incidence au regard de l’arsenal répressif mis en place par la loi française n° 2010-476 du 12 mai 2010.
La troisième et dernière question concernait l’effectivité du principe de reconnaissance mutuelle, corollaire de l’article 49 CE, en matière de jeux en ligne. La CJCE reprend exactement la même motivation qu’elle a adoptée dans le cadre de l’arrêt Santa Casa. Elle en déduit donc que « l’article 49 CE doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à une réglementation d’un Etat membre, telle que celle en cause au principal, qui soumet l’organisation et la promotion des jeux de hasard à un régime d’exclusivité en faveur d’un seul opérateur et qui interdit à tout autre opérateur, y compris à un opérateur établi dans un autre Etat membre, de proposer, par Internet, sur le territoire du premier Etat membre, des services relevant dudit régime ».
II. Les enseignements de la jurisprudence De Lotto au regard de la libéralisation des jeux en ligne en France
A notre sens, il convient d’apprécier l’arrêt De Lotto dans une même optique que l’arrêt Santa Casa[1]. Il ne s’agit aucunement d’un arrêt de principe mais seulement d’un arrêt d’espèce. En effet, comment pourrait-on interpréter l’arrêt De Lotto, qui a été rendu par la deuxième chambre de la Cour, comme un arrêt de principe alors même que l’arrêt Santa Casa, rendu lui par la Grande Chambre de la Cour, n’a semble-t-il pas été élevé par les praticiens au rang d’arrêt novateur ? Certes, il y a quelques éléments de fait différents dans ces arrêts mais l’issue est identique.
En réalité, l’arrêt De Lotto est un arrêt qui s’inscrit dans la lignée de la jurisprudence communautaire relative aux jeux de hasard. L’analyse des décisions[2] de la CJCE nous montre clairement que la Cour n’est pas réfractaire à l’existence de monopoles nationaux en matière de jeux de hasard. En revanche, elle veille rigoureusement au respect des exigences qu’elle a posées dans ce domaine en ce qui concerne la compatibilité du droit exclusif octroyé avec le droit communautaire. Dés lors, après le Portugal, les juges nous précisent simplement ici que les Pays-Bas disposent d’une législation qui ne va pas à l’encontre des objectifs de la Communauté.
Par ailleurs, il est évident que cet arrêt sera un argument supplémentaire pour les opposants à la libéralisation des jeux en France pour affirmer que la France n’avait aucunement l’obligation de se plier aux injonctions de la Commission. Seules les décisions de la CJCE ayant autorité dans de telles situations. Or, il ne faut pas oublier la raison qui a conduit le gouvernement français à ouvrir à la concurrence le secteur des jeux en ligne : « aujourd’hui, le fort développement du marché des jeux sur Internet en provenance d’opérateurs non autorisés par l’État fragilise l’organisation traditionnelle du secteur des jeux d’argent et de hasard et ce d’autant plus qu’il ignore les frontières nationales et sectorielles. Afin de canaliser la demande de jeux sur Internet, qui se développe actuellement dans un cadre non autorisé et non contrôlé par les pouvoirs publics, le Gouvernement a décidé, lors du conseil des ministres du 11 juin 2008, de procéder à une ouverture à la concurrence maîtrisée de certains secteurs du marché des jeux en ligne »[3]. Selon Eric Woerth, « la meilleure réponse face aux sites illégaux, c’est d’assécher progressivement le marché noir en créant une large offre légale, obéissant aux règles édictées par le législateur, et d’associer à cette démarche, en complément, des outils de lutte contre les sites illégaux »[4].
[1] V. not. T. Verbiest et M. Monov, L’arrêt « Santa Casa » : frein ou accélérateur à la libéralisation du secteur des jeux de hasard sur Internet ?, RLDI n° 54, nov. 2009, p. 83 et s.
[2] CJCE, 24 mars 1994, aff. C-275/92, Schindler ; CJCE, 21 sept. 1999, aff. C-124/97, Läärä ; CJCE, 21 oct. 1999, aff. C-67/98, Zenatti ; CJCE, 6 nov. 2003, aff. C-243/01, Gambelli ; CJCE, 13 nov. 2003, aff. C-42/02, Lindman ; CJCE, 6 mars 2007, aff. C-359/04, Placanica ; CJCE, 8 sept. 2009, aff. C-42/07, Santa Casa.
[3] Exposé des motifs du projet de loi relatif à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne, p. 4.
[4] Présentation du projet de loi à l’Assemblée nationale (séance du mercredi 7 octobre 2009).