L’Afnic reste le gestionnaire du .fr pour cinq ans
Publié le 28/06/2012 par
Etienne Wery 
L’Etat poursuit l’accroissement de son influence sur « ses » extensions nationales. L’arrêté du 25 juin 2012 renouvelle pour cinq ans le mandat de l’Afnic. Nouveauté toutefois : des conditions ont été imposées au gestionnaire.
L’Etat peut-il s’immiscer dans la gestion de « ses » ccTLDS ?
Les noms de domaine « nationaux » sont, en France, plus régulés qu’ailleurs. Le cadre juridique est ainsi défini par les articles L. 45, L. 45-1 à 6 et R. 20-44-34 à 44 du code des postes et des communications électroniques.
L’une des prérogatives du gouvernement est de désigner les offices d’enregistrement habilités à gérer ces extensions nationales. Ce n’est pas une mince prérogative car le gouvernement peut ainsi, indirectement, garder la main sur les critères d’enregistrement.
L’Etat peut intervenir ; cela ne fait aucun doute au regard du cadre fixé par l’Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN). L’ICANN est une organisation de droit privé à but non lucratif chargée d’allouer l’espace des adresses de protocole Internet (IP), d’attribuer les identificateurs de protocole, de gérer le système de nom de domaine de premier niveau pour les codes génériques (gTLD) et les codes nationaux (ccTLD), et d’assurer les fonctions de gestion du système de serveurs racines. Ces services étaient initialement assurés dans le cadre d’un contrat avec le gouvernement fédéral américain par l’Internet Assigned Numbers Authority (IANA) et d’autres organismes. L’ICANN assume à présent les fonctions de l’IANA.
Le rôle de l’ICANN n’est pas le même pour les ccTLDs (extensions territoriales) que pour les gTLDs (.com, .net, etc.). Autant l’ICANN se mêle étroitement des gTLDs, autant il prend soin de laisser la main aux Etats dans la gestion des extensions nationales.
Cette liberté laissée aux Etats va jusqu’à la désignation du registre national responsable de la gestion du système.
Ceci découle expressément des « principles and guidelines for the delegation and administration of ccTLDs » (version du 5 avril 2005, toujours applicable) qui prévoient même la faculté de remplacement du registre : "3.4 ‘Re-delegation’ means the change of the person or body responsible for the administration of a ccTLD Registry effected by ICANN/IANA upon receipt of an authoritative request".
L’article 7 stipule que : "Delegation and re-delegation is a national issue and should be resolved nationally and in accordance with national laws, taking into account the views of all local stakeholders and the rights of the existing ccTLD Registry. Once a final formal decision has been reached, ICANN should act promptly to initiate the process of delegation or re-delegation in line with authoritative instructions showing the basis for the decision".
Un Etat qui le souhaite a donc toute latitude pour s’immiscer dans la gestion de « ses » ccTLDs. Autre chose est de savoir si, dans l’exercice de ce droit, il respecte les normes applicables (droit national, droit européen, droits fondamentaux, etc.).
La reprise en main effectuée par l’Etat français
On l’a vu ci-dessus, l’Etat français fait partie de ceux qui ont décidé de s’immiscer plus que d’autres dans le processus de gestion de « ses » ccTLD. En France, cela représente plusieurs extensions :
- « .fr » pour France ;
- « .gf » pour Guyane Française ;
- « .gp » pour Guadeloupe ;
- « .mq » pour Martinique ;
- « .pm » pour Saint Pierre et Miquelon ;
- « .re » pour Réunion ;
- « .wf » pour Wallis et Futuna ;
- « .yt » pour Mayotte ;
- « .mf » pour Saint Martin ;
- « .bl » pour Saint Barthélemy;
- « .tf » pour Terres Australes et Antarctiques Françaises.
Cela ne s’est pas fait sans mal, et le Conseil constitutionnel a été appelé à se pencher sur cette reprise en main.
Le cadre juridique des noms de domaines rattachés au territoire national est dorénavant défini par les articles L. 45 et L. 45-1 à 6 du Code des postes et des communications électroniques (CPCE), récemment amendé par la Loi no. 2011-302 du 22 mars 2011. Il est prévu que l’attribution et la gestion des noms de domaine rattachés à la France « sont centralisées par un organisme unique dénommé office d’enregistrement » qui est désigné par « le ministre chargé des communications électroniques, (…) par arrêté, (…) après consultation publique, pour une durée fixée par voie réglementaire. » La même loi prévoit les conditions d’enregistrement des noms de domaine.
Dans sa première version, le législateur français avait délégué entièrement au ministre compétent, à la fois la désignation de l’office d’enregistrement et la mise au point des conditions d’attribution des noms de domaine en .fr[1].
L’opposition a introduit un recours devant le Conseil constitutionnel, au motif que l’ancien article 45 était inconstitutionnel parce qu’il « laiss[ait] à l’autorité administrative [le Ministre compétent] et aux organismes [les offices d’enregistrement] désignés par elle une latitude excessive pour définir les principes d’attribution des noms de domaine et omet[tait] ainsi de fixer un cadre minimal et des limites à leur action, en méconnaissance de l’étendue de sa propre compétence par le législateur. »[2]
Le 6 octobre 2010, le Conseil a rendu une décision confirmant l’inconstitutionnalité en se fondant sur la liberté d’entreprendre, protégée par l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, le droit à la libre communication des pensées et des opinions, protégé par son article 11[3], et le droit a la propriété, protégé par les articles 2 et 17 de la Déclaration de 1789, argumentant « qu’en l’état actuel des moyens de communication et eu égard au développement généralisé des services de communication au public en ligne ainsi qu’à l’importance prise par ces services dans la vie économique et sociale, notamment pour ceux qui exercent leur activité en ligne, l’encadrement, tant pour les particuliers que pour les entreprises, du choix et de l’usage des noms de domaine sur internet affecte les droits de la propriété intellectuelle, la liberté de communication et la liberté d’entreprendre ».
Le Conseil poursuit : « Considérant que l’article L. 45 du code des postes et des communications électroniques confie à des organismes désignés par le ministre chargé des communications électroniques l’attribution et la gestion des noms de domaine "au sein des domaines de premier niveau du système d’adressage par domaines de l’internet, correspondant au territoire national"; qu’il se borne à prévoir que l’attribution par ces organismes d’un nom de domaine est assurée "dans l’intérêt général, selon des règles non discriminatoires rendues publiques et qui veillent au respect, par le demandeur, des droits de la propriété intellectuelle"; que, pour le surplus, cet article renvoie à un décret en Conseil d’État le soin de préciser ses conditions d’application ; que, si le législateur a ainsi préservé les droits de la propriété intellectuelle, il a entièrement délégué le pouvoir d’encadrer les conditions dans lesquelles les noms de domaine sont attribués ou peuvent être renouvelés, refusés ou retirés ; qu’aucune autre disposition législative n’institue les garanties permettant qu’il ne soit pas porté atteinte à la liberté d’entreprendre ainsi qu’à l’article 11 de la Déclaration de 1789 ; que, par suite, le législateur a méconnu l’étendue de sa compétence ; qu’il en résulte que l’article L. 45 du code des postes et des communications électroniques doit être déclaré contraire à la Constitution. » (Nous soulignons.)
Le Conseil constitutionnel a enfin précisé qu’aucune autre disposition législative n’instituait les garanties permettant qu’il ne soit pas porté atteinte à la liberté d’entreprendre et à la liberté de communication.
En conclusion, le Conseil constitutionnel a estimé que le législateur aurait dû lui-même encadrer les conditions dans lesquelles les noms de domaine en .fr sont octroyés, y voyant une garantie minimale de nature à s’assurer qu’il n’est pas porté atteinte aux droits précités et en particulier à la liberté d’entreprendre.
La désignation du gestionnaire des extensions françaises
Suite à un appel à candidatures, l’arrêté du 25 juin 2012 a renouvelé pour cinq ans le mandat de l’Afnic.
Nouveauté toutefois, des conditions ont été imposées au gestionnaire.
On impose ainsi la mise en place d’un dispositif permettant à toute personne de porter à la connaissance de l’office un nom de domaine présentant un caractère illicite ou contraire à l’ordre public.
L’office d’enregistrement doit mettre en ligne sur son portail d’accueil un dispositif d’accès à la plate-forme PHAROS permettant à toute personne de porter à sa connaissance un nom de domaine en « .fr » présentant un caractère illicite en application :
- de la loi du 29 juillet 1881 modifiée sur la liberté de la presse, article 24, alinéa 5, et article 24 bis (apologie ou contestation des crimes contre l’humanité…), de l’article 24, alinéas 8 et 9 (incitation à discrimination, à la haine ou à la violence…) ;
- de l’article 227-23 du code pénal (répression de la pornographie enfantine).
On exige aussi la mise en place d’un dispositif de notification aux services de l’Etat des atteintes ou tentatives d’atteintes à la sécurité du service. L’office d’enregistrement doit définir avec l’Agence nationale de sécurité des systèmes d’information, dans le cadre d’un protocole de sécurité, un dispositif de notification des atteintes ou tentatives d’atteintes à la sécurité de son service.
Enfin, les modalités d’audit de la sécurité et de la résilience des infrastructures de l’office d’enregistrement sont définies entre l’office d’enregistrement et l’Agence nationale de sécurité des systèmes d’information dans le cadre d’un protocole de sécurité.
[1] Version précédente de l’article : « I.-Le ministre chargé des communications électroniques désigne, après consultation publique, les organismes chargés d’attribuer et de gérer les noms de domaine, au sein des domaines de premier niveau du système d’adressage par domaines de l’internet, correspondant au territoire national. L’exercice de leur mission ne confère pas aux organismes ainsi désignés des droits de propriété intellectuelle sur les noms de domaine.
L’attribution d’un nom de domaine est assurée par ces organismes dans l’intérêt général, selon des règles non discriminatoires rendues publiques et qui veillent au respect, par le demandeur, des droits de la propriété intellectuelle. (…)
Le ministre chargé des communications électroniques veille au respect par ces organismes des principes énoncés au deuxième alinéa. Il peut procéder au retrait de la désignation d’un organisme, après avoir mis ce dernier à même de présenter ses observations, en cas de méconnaissance par celui-ci des dispositions du présent article. La décision du ministre chargé des communications électroniques tendant à la désignation, ou au retrait de la désignation, d’un organisme peut faire l’objet d’un recours devant le Conseil d’Etat. (…)
L’attribution et la gestion des noms de domaine rattachés à chaque domaine de premier niveau sont centralisées par un organisme unique.
Un décret en Conseil d’Etat précise en tant que de besoin les conditions d’application du présent article ».
[2] Décision n° 2010-45 QPC du 6 octobre 2010, Journal officiel du 7 octobre 2010, p. 18156 (@ 53); aussi disponible a http://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2010/2010-45-qpc/decision-n-2010-45-qpc-du-06-octobre-2010.49663.html.
[3] « La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’homme : tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi. »
