La pharmacie en ligne française sur le point d’imploser ?

Publié le 07/10/2021 par Etienne Wery

Un récent arrêt de la Cour d’appel de Paris déclenche des commentaires passionnés et parfois belliqueux. Les pharmaciens français sont-ils vraiment sur le point de se faire manger par une concurrence qualifiée de « déloyale » de la part de sites établis dans d’autres Etats membres ? Décryptage d’un arrêt complexe et d’une question qui l’est tout autant.

Le ton monte ; les mots sont durs. Le président d’un syndicat prévient que son organisation « ne lâchera pas l’affaire. On veut une réponse du gouvernement ». « Nous sommes dans l’obligation de réagir » dit un autre. Le président d’un groupement embraye sur ce qu’il voit comme « l’un des jugements les plus importants pour la profession car il risque d’ouvrir la boîte de Pandore ».

Le motif de toute cette agitation : un arrêt de la Cour d’appel de Paris (voir ci-dessous).

Le ciel est-il tombé sur la tête des pharmaciens français ?

Nous allons voir que la vérité est bien plus nuancée : l’arrêt rendu était prévisible car les règles n’ont pas changé depuis 20 ans et nombreux étaient ceux qui annonçaient cette issue.

L’arrêt du 17 septembre 2021 de la Cour d’appel de Paris porte sur diverses mesures de publicité d’une pharmacie en ligne néerlandaise à destination du public français : insertion de tracts publicitaires dans des colis expédiés notamment par Zalando et La Redoute (asilage), envoi de courriers postaux publicitaires, information de l’octroi d’un rabais sur le prix de la commande sous certaines conditions et enfin, référencement payant sur les moteurs de recherches.

Des pharmacies françaises et un groupement de pharmacies entendaient faire interdire ces pratiques sur la base du droit français, très restrictif en matière de publicité.

Le dossier a fait un détour en question préjudicielle auprès de la CJUE, de sorte que la décision offre d’intéressants enseignements.

L’importance de la directive sur le commerce électronique

Le dossier présentant de nombreux aspects transfrontaliers et impliquant, de surcroît, des prospectus (papier) distribués physiquement en France mais en soutien de l’activité d’un acteur en ligne néerlandais, la première question consistait à savoir quel cadre juridique appliquer pour déterminer si le droit français pouvait ainsi être opposé à une pharmacie en ligne établie dans un autre Etat membre que la France : Traité UE, Code communautaire sur le médicament, directive sur le commerce électronique ?

La CJUE a confirmé l’application pleine et entière de la directive 2000/31 sur le commerce électronique.

La CJUE exclut l’analyse au regard du droit primaire (TFUE) au motif que cela ruinerait autrement l’objectif voulu par la directive sur le commerce électronique.

Mais ne faut-il pas, quand un prospectus-papier est physiquement colisé sur le sol français, revoir cette conclusion ? La CJUE refuse : une « telle publicité faite par le prestataire apparaît […] comme un élément accessoire et indissociable de son service de vente de médicaments en ligne duquel elle tire tout son sens économique ». Il serait, selon la Cour, « artificiel de considérer la partie de la publicité effectuée en ligne comme relevant du « domaine coordonné » [qui détermine le champ d’application de la clause de marché intérieur] et d’exclure de ce domaine la partie de la publicité réalisée au moyen de supports physiques ». La Cour conclut : « il découle de ce qui précède que, indépendamment du support physique ou électronique au moyen duquel elle s’effectue, une activité de publicité telle que celle en cause au principal constitue un élément accessoire et indissociable du service de vente en ligne et relève, à ce titre, dans son intégralité, du « domaine coordonné », au sens de la directive 2000/31 ». La clause de marché intérieur doit donc lui être applicable.

L’importance de la clause de marché intérieur

Juger que la directive sur le commerce électronique est le cadre de référence engendre une conséquence capitale : l’application de la clause de marché intérieur selon laquelle chaque Etat supervises ses pharmacies (à savoir celles établies sur son territoire), même lorsqu’elles vendent en ligne dans un autre Etat membre (appelé l’Etat de destination). L’Etat de destination ne peut opposer sa propre législation à un prestataire établi sur le territoire d’un autre Etat membre.

Pour le dire brièvement : la France peut réglementer les pharmacies qui sont établies sur le sol français, mais elle ne peut en principe pas règlementer une pharmacie néerlandaise si ce que fait celle-ci est légal dans son Etat d’origine.

L’importance de la notification préalable

Avec la clause de marché intérieur, la France ne peut-elle vraiment rien faire ?

Certes non ! Il y a des dérogations mais elles suivent des conditions strictes.

La première d’entre elle est « bêtement » procédurale : un État membre ne peut prendre, à l’égard d’un service donné de la société de l’information (un site de pharmacie en ligne étant un service de la société de l’information), des mesures à l’encontre d’un prestataire établi dans un autre Etat membre (qui dérogent donc à la clause de marché intérieur) que :

(i) s’il a préalablement demandé à l’État membre d’origine de prendre lui-même des mesures à l’encontre de son prestataire et ce dernier n’en a pas pris ou les mesures prises n’ont pas été suffisantes, et

(ii) s’il a notifié à la Commission et à l’État membre d’origine son intention de prendre de telles mesures.

La CJUE a toujours eu sur cette question une ligne très claire et elle l’a rappelé dans cette affaire : « (…) une telle obligation de notification constitue une exigence procédurale de nature substantielle justifiant l’inopposabilité aux particuliers des mesures non notifiées restreignant la libre circulation des services de la société de l’information ».

Las ! Les pharmacies françaises qui poursuivaient leur confrère néerlandais n’avaient pas veillé à ce qu’il soit procédé à une telle notification. La Cour d’appel n’a pu que le constater.

L’importance de la nécessité et de la proportionnalité

Et si la notification avait été faite, l’arrêt de la Cour d’appel aurait-il été différent ?

La Cour répond négativement à cette question : elle juge qu’au-delà des apparences, la société néerlandaise n’a en réalité jamais mis la santé en péril.

L’exemple de la publicité est éloquent :

• Les anti considèrent la publicité comme entrainant nécessairement, en raison de sa finalité commerciale (promouvoir les ventes), un risque de consommation abusive de médicaments.
• Les pro rétorquent que la publicité a certes pour but de stimuler les ventes, mais qu’elle le fait en introduisant une forme de concurrence qui met en avant la meilleure offre (qualité et prix), sans nécessairement engendrer un comportement irrationnel de l’acheteur. Ce risque ne peut provenir que de circonstances spécifiques.

C’est un des attendus les plus intéressants de l’arrêt de la Cour d’appel : elle refuse d’assimiler purement et simplement la publicité à un risque automatique de consommation abusive créé par la finalité commerciale du message publicitaire, et exige une démonstration au cas par cas. Or, celle-ci n’est pas rapportée en l’espèce.

La Cour adopte le même raisonnement concernant les réductions de prix. Celles-ci ont pour effet principal de créer une concurrence entre offreurs, et pas nécessairement de pousser à l’achat irrationnel d’autant que le pharmacien assure un rôle régulateur s’il est confronté à un tel achat irrationnel. Par ailleurs, si le conseil varie en fonction de la personnalité de chaque pharmacien, le produit vendu est identique (tel médicament produit par tel laboratoire est identique dans toutes les officines) : le prix est dans ce cas un facteur économique essentiel dans la concurrence et restreindre les réductions de prix reviendrait alors à supprimer le facteur essentiel de concurrence.

Et demain ?

Les pharmaciens français sont-ils défavorisés ?

Oui : vu la loi française très restrictive en matière de publicité, ils peuvent faire « moins » de choses que certains de leurs confrères étrangers soumis à une loi nationale plus libérale (et ce qu’ils peuvent faire leur coute souvent plus cher car les contraintes sont nombreuses), alors même que leurs collègues étrangers peuvent vendre en ligne à destination du public français.

Découvre-t-on cela à l’occasion de l’arrêt de la Cour d’appel ?

Non : le phénomène est bien connu et mis en exergue depuis longtemps, y compris par l’Autorité Française de la concurrence qui a dénoncé plusieurs fois ce qu’elle appelle une « discrimination à rebours » qui pénalise les pharmaciens français au nom d’arguments de santé qui peinent pourtant à convaincre. C’est tellement vrai que certains vendeurs français tentent depuis longtemps de passer la frontière pour dynamiser leurs activités en ligne.

L’arrêt innove-t-il ?

Oui et non ! Il innove en ce sens que les parties ayant été au bout de la procédure (premier degré et Cour d’appel, y compris un détour par la CJUE), on a une réponse complète à plusieurs questions (notamment sur l’impact d’une publicité papier distribuée en France en soutien de l’activité d’un site étranger). Il est en revanche attendu dans le sens où les règles étant inchangées depuis la directive de 2000, l’issue finale était somme toute largement prévisible, surtout sur la question de l’absence de notification.

Est-ce la faute des pharmaciens (français ou non) ?

Pas vraiment : la responsabilité principale incombe à un cadre règlementaire français inadapté dans le contexte de l’Internet et du marché unique. Les pharmaciens n’ont qu’une responsabilité secondaire liée à l’incapacité des représentants de la profession de proposer un nouveau cadre destiné à introduire un zeste de concurrence sans toutefois nuire à l’objectif de protection de la santé publique (la dernière réforme a accouché d’une souris).

La santé en danger ?

Est-ce dangereux en termes de santé publique de tirer les prix des produits (y compris des médicaments) à la baisse ? Est-ce dangereux de permettre aux pharmaciens de communiquer sur les avantages de leur offre ? Est-ce dangereux d’admettre que sans être des commerçants, les pharmaciens sont néanmoins des entreprises et que cela entraine des conséquences économiques et juridiques ?

Cette question est explosive car elle est éminemment culturelle : chacun souhaite bien légitimement perpétuer ce à quoi il s’est habitué et il s’auto-convainc que c’est la seule manière de procéder. La sensibilité de la question est aussi liée, il faut bien l’admettre, à sa dimension corporatiste et concurrentielle.

Quand, contre le risque d’inondation, on ne fait que monter des digues toujours plus haut, on prend un risque : un jour survient une inondation plus forte que les précédentes, et les digues cèdent. Quand, par contre, on remet à plat la politique de gestion de l’eau pour introduire un changement systémique, on augmente les chances de succès à long terme.

C’est ce qui a manqué à la pharmacie en ligne française, qui ne cesse d’élever des murs toujours plus haut sous la forme de règlementations parfois disproportionnées et d’actions en justice. L’arrêt leur rappelle douloureusement que les murs, à l’instar des arbres, ne montent pas jusqu’au ciel.

C’est, paradoxalement, la vertu de cet arrêt que de forcer à présent une remise à plat complète (d’où le tollé qu’il provoque) : à quoi le secteur veut-il ressembler dans 30 ans ?

En définitive, une chose est certaine : tous les pays européens ne travaillent pas à la française ; certains ont une approche plus libérale et plus favorable à l’Internet, et l’on n’y observe pourtant pas plus de problèmes de santé qu’en France. L’internet y est plus développé et la concurrence réelle, et malgré cela les pharmaciens y sont aussi dévoués, efficaces et compétents qu’en France. Et si c’était finalement cela, la clé du raisonnement ?

PS : l’auteur a été impliqué dans l’arrêt commenté. Il s’exprime en tant que spécialiste du droit de la santé en ligne et non en sa qualité d’avocat d’une partie.

Plus d’infos?

En en lisant l’arrêt de la Cour d’appel de Paris disponible en annexe