La loi belge sur le commerce électronique enfin adoptée !
Publié le 21/04/2003 par Thibault Verbiest
Le commerce électronique en Belgique En 2001, le commerce électronique représentait chez nous un marché de 500 millions d’Euros. En 2002, 30% des personnes sondées reconnaissaient un usage quotidien d’internet. Chaque année, le recours au commerce en ligne séduit de plus en plus d’internautes. Le secteur des voyages, figure, par exemple, dans le groupe des…
Le commerce électronique en Belgique
En 2001, le commerce électronique représentait chez nous un marché de 500 millions d’Euros. En 2002, 30% des personnes sondées reconnaissaient un usage quotidien d’internet. Chaque année, le recours au commerce en ligne séduit de plus en plus d’internautes. Le secteur des voyages, figure, par exemple, dans le groupe des prestataires qui bénéficie au mieux du mouvement.
Les prestataires, malgré la taille du marché belge, entretiennent parfois un courant d’affaires respectable. Par exemple, eBay Belgique, qui a ouvert ses portes virtuelles à la fin de l’année 2001, enregistre déjà 120.000 objets mis en vente.
Une législation méconnue
Les sites web sont déjà soumis à de multiples règles juridiques : protection du consommateur, vie privée, droits d’auteur, etc.
C’est ainsi que l’Etat a chargé plusieurs inspecteurs du contrôle des sites belges de commerce électronique. Les agents du Ministère des Affaires économiques ont examiné, en 2001, près de 2000 sites de commerce en ligne. Seuls 647 sites ont reçu un avertissement et 36 cas ont nécessité la rédaction d’un procès-verbal. Les premiers chiffres pour 2002 laissent prévoir une chute des avertissements et, concomitamment, un triplement des plaintes. Sans doute faut-il y voir une augmentation de l’information des acteurs impliqués…
La loi adoptée le 11 mars dernier vient donc renforcer ce cadre juridique.
Définitions (art. 2)
La loi débute par des définitions, dont celle de « service de la société de l’information », à savoir « tout service fourni normalement contre rémunération, à distance, par voie électronique et à la demande individuelle d’un destinataire de service ».
Par référence à un considérant de la directive, le terme « normalement » signifie que le texte vise tant le commerce électronique proprement dit, que les services fournis gratuitement aux usagers et intégralement financés par les recettes publicitaires ou issues du parrainage.
La loi exclut cependant de la notion de publicité les noms de domaine et les adresses de courrier électronique, ainsi que les « communications élaborées de manière indépendante, en particulier lorsqu’elles sont fournies sans contrepartie financière ».
Champ d’application (art. 3)
La nouvelle législation s’applique aux services de la société de l’information, en précisant qu’elle complète le dispositif légal relatif à la protection de la santé publique et du consommateur (telle la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques de commerce et la protection du consommateur).
Elle n’est toutefois pas applicable à certains secteurs ou certains domaines, par exemple celui de la fiscalité ou les activités de jeux de hasard, y compris les loteries et les transactions portant sur des paris. Ainsi, les casinos virtuels qui fleurissent sur le web ne seront pas visés par la future loi.
Principe de non autorisation préalable (art. 4)
La loi stipule que l’accès à l’activité d’un prestataire de services de la société de l’information et son exercice ne sont pas soumis à des régimes d’autorisation spéciaux, qui ne s’appliqueraient pas à des services semblables fournis par d’autres moyens. Ainsi, il serait contraire à la loi de soumettre l’ouverture de tout site web à une procédure d’autorisation. En revanche, un site web pourra être soumis à autorisation si l’activité en tant que telle est réglementée (par exemple les services bancaires et financiers en ligne).
Application de la législation belge au prestataire établi en Belgique (art. 5)
Les prestataires de services de la société de l’information, tels que des opérateurs de sites web, seront soumis à la législation belge s’ils sont établis sur le territoire belge.
Inversement, les prestataires établis dans un autre Etat membre ne seront pas tenus de respecter les exigences applicables en Belgique.
La loi définit (art. 2) le lieu d’établissement du prestataire comme « l’endroit où un opérateur exerce d’une manière effective une activité économique au moyen d’une installation stable pour une durée indéterminée », étant précisé que la présence et l’utilisation des moyens technologiques requis pour fournir le service ne constituent pas en tant que telles un établissement du prestataire.
Pour les sites web, cela signifie concrètement que l’emplacement du serveur sera insuffisant à caractériser une installation stable.
Il est à noter à cet égard qu’en matière de fiscalité sur internet, l’OCDE a emprunté la voie opposée, puisqu’elle préconise d’assimiler, à certaines conditions, un serveur à un établissement stable (voir notre chronique du 20 septembre 2001).
Dérogations au principe de libre prestation de services (art. 6 et 7)
La loi prévoit des dérogations générales, notamment en matière d’obligations contractuelles dans les contrats conclus avec des consommateurs.
La loi permet en outre de restreindre, à certaines conditions, la libre circulation d’un service de la société de l’information fourni par un prestataire établi dans un autre Etat membre de l’Union européenne.
Informations générales à fournir (art. 7)
Les prestataires de services de la société de l’information doivent assurer un accès facile, direct et permanent aux informations de base concernant leurs activités (nom, adresse, adresse de courrier électronique, numéro d’immatriculation au registre du commerce, titre professionnel et affiliation à des organismes professionnels, numéro de TVA, …).
Pour les sites web, il s’agira d’afficher en bas d’écran de chaque page un lien hypertexte renvoyant à ces mentions. En matière de contrats électroniques passés avec des consommateurs, la loi complète la loi du 14 juillet 1991.
Informations particulières à fournir (art. 8)
La loi impose certaines obligations d’information pour la conclusion des contrats électroniques.
Ainsi, sauf convention contraire entre professionnels, le prestataire de services devra fournir, avant que le destinataire du service ne passe sa commande, et de manière claire, compréhensible, et non équivoque, une série d’informations (notamment les différentes étapes techniques à suivre pour conclure le contrat, ou les moyens techniques pour identifier et corriger des erreurs commises dans la saisie des données avant que la commande ne soit passée, les langues proposées pour la conclusion du contrat).
Prévention des risques d’erreur (art. 9)
Sauf convention contraire entre professionnels, le prestataire doit mettre à la disposition du destinataire du service des moyens techniques appropriés lui permettant d’identifier les erreurs commises dans la saisie des données et de les corriger et, ce, avant la passation de la commande.
Accusé de réception de la commande (art. 10)
Sauf convention contraire entre professionnels, le prestataire devra accuser réception de la commande du destinataire sans délai injustifié et par voie électronique. L’accusé de réception devra contenir, notamment, un récapitulatif de la commande.
La loi précise à cet égard que la commande et l’accusé de réception seront considérés comme étant reçus lorsque les parties auxquelles ils sont adressés pourront y avoir accès. Cela signifie, par exemple, que l’internaute sera considéré comme ayant reçu l’email de confirmation du site marchand lorsqu’il aura accédé à sa messagerie électronique, même s’il ne la consulte que des semaines après la commande.
Lorsque le contrat est conclu en ligne avec un consommateur, la loi sur le commerce électronique est ici complétée par la loi du 14 juillet 1991, en ce qu’elle impose l’envoi par le vendeur d’une confirmation au consommateur, qui doit comporter une série de mentions, et, ce, notamment par email.
Ces dispositions ne sont pas applicables aux contrats conclus exclusivement au moyen d’un échange de courriers électroniques.
Publicité « générale » (art. 13)
La loi soumet les communications commerciales à certaines conditions de transparence pour renforcer la confiance du consommateur et garantir des pratiques commerciales loyales.
Ainsi, la loi impose que les publicités soient clairement identifiables comme telles et que la personne physique ou morale pour le compte de laquelle la communication commerciale est faite soit clairement identifiable.
Publicités par courrier électronique : adoption de l’opt-in ! (art. 14)
Il convient aussi de souligner que, conformément à la directive 2002/58/CE, la loi impose déjà le système de l’opt-in, selon lequel on ne peut devenir la cible de publicités par emails que sur consentement préalable et spécifique (contrairement à l’opt-out dans lequel le destinataire doit s’opposer à la réception d’e-mails). A noter que l’opt-in sera également applicable aux envois par SMS.
Contrats en ligne (art. 16)
La loi dispose que “toute exigence légale ou réglementaire de forme relative au processus contractuel est réputée satisfaite à l’égard d’un contrat par voie électronique lorsque les qualités fonctionnelles de cette exigence sont préservées.”
S’agissant de l’écrit, il ajoute :
- 1. l’exigence d’un écrit est satisfaite par une suite de signes intelligibles et accessibles pour être consultés ultérieurement, quels que soient leur support et leurs modalités de transmission ;
- 2. l’exigence, expresse ou tacite, d’une signature est satisfaite dans les conditions prévues soit à l’article 1322, alinéa 2, du Code civil, soit à l’article 4, § 4, de la loi du 9 juillet 2001 fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification ;
- 3. l’exigence d’une mention écrite de la main de celui qui s’oblige peut être satisfaite par tout procédé garantissant que la mention émane de ce dernier.
La loi prévoit toutefois des exceptions pour certains contrats particuliers (ventes immobilières, contrats notariés, conventions de divorce, etc).
Responsabilité des intermédiaires (art. 18 à 21)
La loi exonère de toute responsabilité les intermédiaires qui jouent un rôle passif en assurant le « simple transport » d’informations provenant de tiers (fournisseurs d’infrastructure et d’accès) et limite la responsabilité des prestataires de services pour les activités de stockage d’information (fournisseurs d’hébergement).
Ainsi, les fournisseurs d’infrastructure (tels que Belgacom pour le réseau téléphonique) et les fournisseurs d’accès ne pourront être responsables des informations transmises, à condition qu’ils ne soient pas à l’origine de la transmission, et ne sélectionnent pas le destinataire de la transmission ou les informations faisant l’objet de celle-ci.
La loi prévoit également un régime d’exonération similaire pour les fournisseurs de services de « caching ».
En ce qui concerne les fournisseurs d’hébergement, ils sont exonérés de toute responsabilité pour les informations stockées sur leurs serveurs à condition :
- a) qu’ils n’aient pas une connaissance effective de l’illicéité; ou
- b) qu’ils agissent promptement, dès le moment où ils ont cette connaissances, pour retirer les informations ou en en bloquant l’accès ;
- c) qu’ils avertissent sur le champ le Procureur du Roi qui prend les mesures utiles. Aussi longtemps que le Procureur n’a pris aucune décision, le prestataire peut uniquement prendre des mesures visant à empêcher l’accès aux informations.
Cette condition a été ajoutée par rapport à la directive.
Il est dommage que la loi n’ait pas prévu de procédures régissant la notification et le retrait des informations ou les diligences requises pour rendre l’accès à ces dernières, impossible.
La loi précise que les prestataires n’ont aucune obligation générale de surveiller les informations qu’ils transmettent ou stockent, ni aucune obligation générale de rechercher activement des faits ou des circonstances révélant des activités illicites.
Mais il est ajouté que les autorités judiciaires peuvent imposer une obligation temporaire de surveillance dans un cas spécifique, lorsque cette possibilité est prévue par la loi.
Enfin, les fournisseurs d’hébergement sont tenus de communiquer aux autorités compétentes les informations permettant d’identifier les propriétaires des pages hébergées.
L’Etat exclu du champ d’application ?
L’exposé des motifs de la loi exclut expressément l’Etat du champ d’application de la législation.
En effet, les SSI sont définis comme « tout service presté normalement contre rémunération, à distance par voie électronique et à la demande individuelle d’un destinataire de services ». Or, selon la jurisprudence de la Cour de Justice, une mission de service public ne peut être à but économique ou de lucre, et ce même si l’Etat perçoit une somme d’argent à cette occasion.
A suivre cette analyse, les services en ligne prévus dans le cadre du futur « e-government » ne devraient donc pas tomber sous le coup de la loi…
Pourtant, l’encre du seing royal n’est pas encore sèche que, déjà, la controverse se fait jour. Une seule certitude : seule la CJCE pourra trancher ce délicat débat. A quand la première question préjudicielle ?
Plus d’infos ?
En consultant la nouvelle loi ainsi que son premier arrêté d’exécution , en ligne sur notre site