La Cour Suprême US bloque (de nouveau) l’application du Child Online Protection Act (COPA 1998).

Publié le 30/06/2004 par Etienne Wery

La cour suprême va finir par se faire mal voir … Elle vient en effet, pour la seconde fois, de bloquer l’application de la célèbre loi Child On-Line Protection Act (en abrégé : COPA) en raison des risques d’atteinte la liberté d’expression. Par un arrêt rendu ce 29 juin 2004 à une courte majorité (5/4),…

La cour suprême va finir par se faire mal voir … Elle vient en effet, pour la seconde fois, de bloquer l’application de la célèbre loi Child On-Line Protection Act (en abrégé : COPA) en raison des risques d’atteinte la liberté d’expression. Par un arrêt rendu ce 29 juin 2004 à une courte majorité (5/4), la Cour suprême a confirmé le risque d’inconstitutionnalité basé sur le fait que des mesures technologiques pourraient mieux qu’une peine pénale atteindre le but poursuivi par la loi. En d’autres termes, le gouvernement ne prouve pas qu’il a utilisé le moyen le moins liberticide ou que, confronté à un choix, il a choisit la voie la moins restrictive de l’alternative. La Cour n’a pas été jusqu’à annuler la loi, mais son application a été suspendue pour laisser le temps à la cour d’appel de procéder, en fait, à cette analyse sur les mesures alternatives moins liberticides. La cour ne devrait pas rendre son arrêt avant 2006 … et un recours devant la Cour suprême est encore possible à ce moment là.

Historique de la loi

En 1998 le président Clinton approuvait le Child On-Line Protection Act (COPA 1998). Ce texte emblématique (adopté à l’unanimité de la Chambre) visait essentiellement les sites pornographiques commerciaux, chargés de supprimer tout matériel potentiellement dommageable pour les mineurs. La loi prévoit une peine pénale (jusqu’à 50.000 US$ et 6 mois de prison) frappant le diffuseur de « Any communication for commercial purposes that includes sexual material that is harmful to minors, without restricting access to such material by minors ». Par « Material that is harmful to minors », la loi entend « [a lack of] scientific, literary, artistic or political value and that is offensive to local community standards ». Une clause de sauvegarde permettait aux sites d’éviter l’application de la loi s’ils mettaient en place des systèmes s’assurant que leurs visiteurs sont adultes (cartes de crédit, code d’accès, certificat numérique, etc.).

La loi a été invalidée le 1er février 1999 par une cour d’appel, pour ne pas avoir respecté le principe de la voie la moins restrictive.

Sur pourvoi du gouvernement, la Cour suprême a rendu son premier arrêt le 13 mai 2002 : sans trancher le fond, elle a précisé certains éléments et renvoyé à la cour d’appel pour une analyse de constitutionnalité, tout en maintenant dans l’intervalle la suspension ordonnée par le premier juge.

La cour d’appel a rapidement fait suite en invalidant la loi pour la seconde fois.

Par un arrêt rendu le 29 juin 2004 à une courte majorité (5/4), la Cour suprême a confirmé le risque d’inconstitutionnalité basé sur le fait que des mesures technologiques pourraient mieux qu’une peine pénale atteindre le but poursuivi (le gouvernement ne prouve pas qu’il a utilisé le moyen le moins liberticide ou que, confronté à un choix, il a choisit la voie la moins restrictive de l’alternative). L’application de la loi a donc été suspendue pendant que la cour d’appel procède, en fait, à cette analyse. La cour ne devrait pas rendre son arrêt avant 2006 … et un recours devant la Cour suprême est encore possible à ce moment là.

Que dit la loi ?

Commençons pas rappeler ce que la loi ne dit pas, pour tordre le cou à quelques canards qui ont la vie dure. La COPA n’a pas pour but de lutter contre les contenus pédopornographiques. Cette mission est laissée à une autre loi : le Prosecutorial Remedies and Other Tools to end the Exploitation of Children Today Act, plus connu sous l’appellation Protect Act 2003. Certes, le Protect Act 2003 est aussi contesté devant les juridictions américaines pour atteinte à la liberté d’expression, mais les deux textes ne se confondent pas.

Mais alors, à quoi sert la COPA ?

Dans la plupart des pays du monde, la pornographie est un commerce légal tant qu’elle n’implique pas de mineur. Cela dit, bien que légale, la pornographie est étroitement corsetée par la loi. En parcourant les législations mondiales, on constate deux axes d’encadrement :

1. le premier porte sur le contenu : la loi pose des interdits liés à certaines pratiques sexuelles (relations bucco-génitales, zoophilie, scatologie, sado-masochisme, …). Chaque communauté se réserve, selon des standards locaux et une histoire et des valeurs propres, de bannir certaines formes de pornographie ;

2. le second axe vise les personnes qui ont accès à la pornographie. De très nombreux pays souhaitent en effet limiter l’accès à la pornographie – par hypothèse légale – à un public majeur. C’est la protection et l’éducation de la jeunesse qui justifient que cette démarche qui se retrouve très souvent en termes identiques pour le tabac, l’alcool, les jeux, etc.

C’est ce second axe auquel qui intéresse la COPA.

En droit américain, la liberté d’expression autorise-t-elle tous les excès ?

La lutte américaine contre la pornographie enfantine ne se conçoit que dans le respect du célèbre premier amendement de la Constitution protégeant la liberté d’expression, farouchement défendu avec un succès certain par les associations de protection des droits civiques.

Cet amendement permet-il de tout dire et de tout faire, comme on l’entend souvent ? Certes non.

Par rapport au sexe, la Cour suprême américaine a fait la part des choses entre le matériel « indécent » – protégé par le premier amendement – et le matériel « obscène » – illégal.

La frontière entre les deux est souple et évolutive ; la décision de protéger ou non un élément dépend du triple test de Miller, du nom de l’arrêt de la Cour suprême qui l’a énoncé en 1973. Pour être obscène, trois conditions doivent être remplies :

1. the average person, applying contemporary community standards’ would find that the work, taken as a whole, appeals to the prurient interest ;

2. the work depicts or describes, in a patently offensive way, sexual conduct specifically defined by the applicable state law, and ;

3. the work, taken as a whole, lacks serious literary, artistic, political, or scientific value.

Les deux premières conditions du test de Miller dépendent étroitement de la communauté qui se penche sur le dossier, et relèvent donc de l’appréciation subjective d’un jury ; la troisième est indépendante et se base sur une appréciation raisonnable à portée générale.

Le raisonnement de la Cour suprême

Le gouvernement peut légalement établir une interdiction pure et simple frappant tout matériel obscène.

Par contre, un propos indécent est en principe protégé par le premier amendement. Il n’est pas n’est intouchable pour autant ! C’est ici que se révèle toute la subtilité de la distinction : le gouvernement peut limiter les propos indécents pour autant qu’il utilise le moyen le moins liberticide ou que, s’il est confronté à un choix, il choisisse la voie la moins restrictive de l’alternative.

Et c’est là que les choses se corsent pour la COPA. La Cour n’est pas convaincue que l’incrimination pénale est la voie la moins restrictive. Pour la plus haute juridiction US, il est possible que des mesures technologiques puissent mieux qu’une peine pénale atteindre le but poursuivi par la loi. En d’autres termes, le gouvernement ne prouve pas qu’il a utilisé le moyen le moins liberticide ou que, confronté à un choix, il a choisit la voie la moins restrictive de l’alternative. La Cour n’a pas été jusqu’à annuler la loi, mais son application a été suspendue pour laisser le temps à la cour d’appel de procéder, en fait, à cette analyse.

Plus d’infos ?

En lisant l’arrêt rendu par la Cour suprême disponible sur notre site.

En lisant l’ouvrage que les éditions Larcier et LGDJ coéditent sur « Les aspects juridiques de la pornographie et du sexe en ligne » (disponible fin août 2004).