La Belgique en voie de transposer la recommandation européenne sur les paiements électroniques

Publié le 27/11/2001 par Thibault Verbiest

Le 23 juin 2000, le Conseil des ministres adoptait un avant-projet de loi destiné à transposer la recommandation européenne du 30 juillet 1997, relative « aux opérations effectuées au moyen d’instruments de paiement électronique, en particu-lier la relation entre émetteur et titulaire » ( voir notre actualité du 24 juin 2000). Le projet initial avait…

Le 23 juin 2000, le Conseil des ministres adoptait un avant-projet de loi destiné à transposer la recommandation européenne du 30 juillet 1997, relative « aux opérations effectuées au moyen d’instruments de paiement électronique, en particu-lier la relation entre émetteur et titulaire » ( voir notre actualité du 24 juin 2000).

Le projet initial avait été sévèrement critiqué par le Conseil d’Etat, notamment parce qu’il visait à modifier la loi du 14 juillet 1991 sur la protection du consommateur (LPC), alors que son champ d’application n’était pas limité aux consommateurs.

Le 21 août 2001, un projet modifié a été déposé à la Chambre des Représentants, avec comme nouvel intitulé « projet de loi relatif aux opérations effectuées au moyen d’instruments de transfert électronique de fonds ».

Antécédents

Ainsi que précisé dans l’un de ses considérants, la recommandation européenne du 30 juillet 1997 avait pour ambition de « contribuer à l’avènement de la société de l’information, en particulier du commerce électronique, en suscitant une plus grande confiance de la clientèle envers ces instruments et leur plus large acceptation par les commerçants ».

Le recours à une recommandation marque le choix de la Commission de ne pas (encore) imposer de cadre strict pour la mise en œuvre des principes.

Celle-ci suit néanmoins avec attention l’évolution de la situa-tion et a annoncé son intention de légiférer si la mise en conformité des législations nationales n’apparaît pas satisfaisante.

La Direction Générale « marché intérieur » de la Commission européenne a d’ailleurs entrepris début 2000 une étude visant à estimer la prise en compte de la recommandation dans les quinze États membres, à la fois par les émetteurs et par les législateurs nationaux.

Les résul-tats de cette étude ont été rendus publics en avril 2001 ( voir sur ce site le commentaire de A. SALAUN), et les résultats ne sont guère encourageants. En effet, force est de consater que la recommandation est peu prise en considération parmi les Etats membres (avec l’exception notable du Danemark).

La Commission européenne est aujourd’hui confrontée à un choix : soit entamer un chantier législatif pour aboutir à terme à un texte contraignant, soit favoriser l’autorégulation au sein du secteur bancaire et financier, afin que soit élaboré un code de conduite.

En Belgique, le choix politique a ainsi été fait de transposer intégralement la recommandation européenne en droit internet.

Le projet de loi belge comprend huit chapitres : définitions et champ d’application; obligations d’information de l’émetteur ; obligations et responsabilités de l’émetteur ; obligations et responsabilités du titulaire ; recherche et constatation des actes interdits par la loi ; sanctions ; de l’action en cessation ; dispositions finales.

Nous proposons ci-après une brève analyse des quatre premiers chapitres du projet de loi.

Champ d’application et définitions

Le champ d’application de la loi est remarquablement étendu puisqu’il vise toutes les opérations effectuées à partir d’un instru-ment de transfert électronique de fonds ; le texte est applicable : aux transferts de fonds ;aux retraits et dépôts d’argent liquide ; à l’accès à distance à un compte ;aux opérations de chargement et déchargement d’instruments rechargeables.

La loi en projet définit également les notions d’instrument rechargeable, émetteur et titulaire.

Il est intéressant de relever que la notion d’émetteur ne vise pas que les organismes financiers : la qualification est ouverte à toute personne qui, dans le cadre de son activité commerciale, met un instrument de transfert électronique de fonds à la disposition d’un tiers (p. ex. les nombreux magasins qui pro-posent des cartes de paiement ou de crédit à leurs clients).

Quant au titulaire, il ne s’agit pas nécessairement d’un consommateur, mais de toute personne physique qui, en vertu d’un contrat conclu avec un émetteur, détient un instrument de transfert électronique de fonds.

La notion d’instrument rechargeable remplace celle d’instrument de monnaie électronique de la recommandation, et est définie comme « tout instrument de transfert électronique de fonds sur lequel des unités de valeur sont stockées électroniquement ».

Il s’agira notamment des cartes prépayées.

Certains transferts sont exclus du champ d’application du projet de loi. Ainsi, les paiements par chèque et les fonctions de garantie des paiements par chèque assurées par certaines cartes sont exclus.

Il en est de même des transferts de fonds réalisés au moyen d’instruments rechargeables, sans accès direct à un compte pour le chargement et le déchargement, et qui ne sont utilisables qu’auprès d’un seul vendeur (notion d’instrument de paiement « monoprestataire »).

Cette exclusion vise notamment les cartes de téléphone et les cartes de photocopies rechargeables. Elle est justifiée par le fait que le risque de perte ou de fraude est limité tant par le caractère monoprestataire de l’instrument que par l’absence d’accès au compte du titulaire, ce qui limite le risque à la somme stockée sur l’instrument.

Obligations d’information de l’émetteur

Le projet prévoit deux volets d’informations à fournir : le pre-mier englobe les informations minimales relatives aux conditions d’émis-sion et d’utilisation de l’instrument (ce que nous pourrions appeler « les conditions générales et particulières ») ; le second porte sur les informa-tions à transmettre postérieurement aux opérations.

Avant la conclusion du contrat, l’émetteur doit communiquer au titulaire — par écrit ou sur support durable— les conditions contractuelles régissant l’émission de l’instrument de paiement en cause.

L’expression de « support durable » a été préférée à celle de « par voie électronique » utilisée dans la recommandation.

L’exposé des motifs ne le précise pas, mais il s’agit manisfestement d’une terminologie directement empruntée à la directive sur les contrats à distance. Il s’agit par conséquent d’une notion de droit communautaire qui doit être interprétée de manière uniforme.

Par support durable, l’on entendra notamment les disquettes, les CD-ROM ou les courriers électroniques stockés sur le disque dur de l’ordinateur du titulaire. L’exposé des motifs cite d’ailleurs ces supports comme étant valables au titre de « supports durables ».

Ces informations préalables portent notamment sur : la description de l’instrument de paie-ment et ses utilisations possibles ; une description des obligations et res-ponsabilités respectives du titulaire et de l’émetteur, notamment les précautions élémentaires que doit prendre le titulaire pour assurer la sécurité de l’instrument de paiement ; le délai de débit et de crédit du compte ainsi que la date de valeur ; les types de frais à charge du titulaire ainsi que le délai dans lequel ce dernier peut contester une opération et une indication des procédures de réclamation dont il dispose.

Postérieurement aux opérations, l’émetteur supporte encore un devoir de transparence. Il doit fournir au titulaire, par écrit ou sur un support durable, les informations relatives aux opé-rations effectuées grâce à l’instrument de paiement : identification des opérations, montant débité, montant des commissions et frais.

Les informations doivent être présentées de manière claire et non équivoque.

Le projet précise que, dans le cas d’un instrument rechargeable, le titulaire doit avoir la possibilité de connaître les cinq der-nières opérations effectuées, ainsi que la valeur résiduelle stockée sur l’instrument. Cette disposition est importante dans le cadre de la détermination de la responsabilité de l’émetteur.

Obligations et responsabilité des parties

a. Situation du titulaire

L’article 8 du projet de loi institue un partage de responsabilités entre émetteur et titulaire, qui, dans ses grandes lignes, existe déjà dans la LPC. Toutefois, rappelons que le régime actuel est limité aux contrats conclus à distance, et ne protège que le consommateur.

Selon le projet de loi, le titulaire a l’obligation d’utiliser son instrument de paiement en « bon père de famille », ce qui implique qu’il doit faire preuve de diligence pour assurer la sécurité de son instrument de paiement (et notamment ne pas communiquer à un tiers son numéro d’identification personnel).

Il a l’obligation de notifier à l’émetteur toute perte, vol, imputation frauduleuse à son compte, erreur ou irrégularité. Toutefois, il ne peut révoquer une instruction de paiement, sous réserve des opérations dont le montant n’est pas connu.

Sa responsabilité diffère dans le temps. Avant la notification, il est respon-sable des pertes consécutives à la perte ou au vol de son instrument de paiement, dans la limite d’un plafond de 150 †.

Ce plafond disparaît dans les cas où le titulaire a agi avec une négligence grave ou par fraude. Le projet de loi apporte une précision intéressante qui ne figure pas dans la LPC : il y a négligence grave lorsque le titulaire ne notifie pas la perte ou le vol, ou lorsqu’il note son code sur l’instrument de paiement ou sur un document ou un objet qui l’accompagne.

Une fois la notification effectuée, la responsabilité du titulaire s’éteint, sauf en cas de fraude.

Par dérogation avec les principes ci-dessus énoncés, la responsabilité du titulaire n’est pas engagée si l’instrument de paiement a été utilisé sans présentation physique et sans identification électronique.

Le projet précise que la seule utilisation d’un code con-fidentiel ou de tout élément d’identification similaire ne suffit pas pour engager la responsabilité du titulaire : celui-ci ne sera donc pas engagé par une simple communication du numéro apparent de sa carte.

Cette dis-position fondamentale doit contraindre les émetteurs à adopter des mesures permettant une identification électronique certaine du titulaire, autre que le code confidentiel .

La formulation utilisée dans le projet semble identique à celle reprise dans la LPC, mais une différence d’un mot a des conséquences déterminantes : l’exonération de responsabilité n’est acquise que s’il y a absence de présentation physique et d’identification électronique, alors que tant la LPC que la recommandation utilisent une formule alternative : l’exonération joue s’il y a absence de présentation physique ou d’identification électronique. Il ne s’agit pas d’une erreur, puisque l’exposé des motifs revendique la différence de formulation avec la recommandation…

Quant au critère de l’identification électronique, qui n’est pas définie dans la LPC, le projet précise qu’il peut s’agir de l’insertion de l’instrument dans un terminal de paiement qui possède la capacité technique de vérifier que l’instrument inséré est authentique, c’est-à-dire qu’il fait partie du système de transfert électronique de fonds grâce à des technologies telles que la signature électronique.

Nul doute que cette notion continuera de susciter des divergences d’interprétation, surtout avec l’émergence des nouveaux moyens de paiement électronique qui ne reposent pas sur un procédé de signature digitale, notamment par téléphone portable.

Notons une autre dérogation : en cas de perte ou de vol d’un instrument rechargeable, l’émetteur n’est pas responsable de la perte de la valeur stockée sur l’instrument pour autant que la valeur stockée soit limitée à 125 †.

b. Situation de l’émetteur

L’émetteur a la faculté de modifier les conditions du contrat à durée indéterminée pourvu qu’il en informe le titulaire par écrit ou sur support durable au moins deux mois avant la mise en application de la modification concernée. Pour le surplus, les obliga-tions à sa charge sont relativement classiques eu égard à l’importance et la nature de son rôle.

En cas de différend, il doit apporter la preuve que l’opération a été correctement enregistrée et comptabilisée, et qu’il n’y a pas eu d’incident technique ou autre défaillance.

L’émetteur est responsable de l’inexécution ou de l’exécution incorrecte des opérations de transferts de fonds, y compris les opérations effectuées à partir de dispositifs qui ne sont pas sous son contrôle direct. Il est également responsable pour les opérations effectuées sans autorisation du titulaire, et de toute erreur ou irrégularité commise dans la gestion de son compte qui lui est imputable.

L’étendue de sa responsabilité porte sur le montant de l’opération non exécutée ou incorrectement exécutée et sur la somme nécessaire pour rétablir le titulaire dans la situation où il se trouvait avant l’opéra-tion non autorisée, ainsi qu’aux autres conséquences financières liées à l’opération en cause.

En matière d’instruments rechargeables, il est responsable de la perte de toute valeur stockée sur cet instrument et de l’exécution incorrecte des opérations effectuées par le titulaire lorsque la perte ou l’inexécution résulte d’un dysfonctionnement d’un équipement agréé, à condition toutefois que ce dysfonctionnement ne soit pas provoqué par le titulaire.