Influence de la loi Hadopi sur la LCEN, le CPE et la modération des sites participatifs

Publié le 08/07/2009 par Thibault Verbiest, Bertrand Vandevelde

La loi Hadopi instaure un régime de la presse en ligne, un régime de responsabilité des gestionnaires de sites participatifs et encadre la collecte des données de trafic par les Intermédiaires techniques de l’Internet. Indirectement la loi apporte un éclairage sur le statut des sites participatifs et sur leur modération.

Le statut des Intermédiaires de l’Internet dans la législation depuis 2000
En 2000 le législateur européen a fait le choix de légiférer au sujet de trois métiers indispensables à l’existence des réseaux de communications électroniques. Appliqués à l’Internet, ces métiers sont nommés « Intermédiaires de l’Internet ». Il s’agit du fournisseur d’accès à l’Internet (FAI), du fournisseur de cache et du fournisseur d’espaces d’hébergement (l’hébergeur). Le texte concerné est la directive 2000/31/CE dite « commerce électronique).
Cette directive a fait l’objet de transpositions. En France, il s’agit de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance en l’économie numérique (dite « LCEN ») et du Code des postes et communications électroniques (ou « CPE ») ; en Belgique, il s’agit de la loi du 11 mars 2003 relative à certains services de la société de l’information (dite « LSSI »).

Ces textes proposent des définitions des métiers ainsi qu’un régime de responsabilité adapté à la réalité technologique sous-jacente (ainsi que rappelé dans le considérant 42 de la directive). Ce régime de responsabilité est dit « allégé » parce qu’il est moins contraignant que le régime de droit commun consacré par l’article 1382 du Code civil.
Ainsi par exemple, l’article 14 de la directive consacré aux hébergeurs établit que : « le prestataire n’est pas responsable à condition que :

1. le prestataire n’ait pas effectivement connaissance de l’activité ou de l’information illicites et, en ce qui concerne une demande en dommagesintérêts, n’ait pas connaissance de faits ou de circonstances selon lesquels l’activité ou l’information illicite est apparente ; ou
2. le prestataire, dès le moment où il a de telles connaissances, agisse promptement pour retirer les informations ou rendre l’accès à celles-ci impossible. »

Depuis les réseaux et l’Internet ont évolué. Parallèlement de nouveaux acteurs sont apparus, proposant de nouveaux services.
Logiquement, deux questions principales ont émergé les concernant :

1. Ces nouveaux acteurs doivent-ils entrer dans une des trois qualifications déjà inscrites dans les contenus législatifs ?
2. En conséquence, quel(s) régime(s) de responsabilité doit(doivent) être appliqué(s) aux nouveaux Intermédiaires ?

Les réponses varient selon les pays et selon les juridictions, générant de l’instabilité. Cette absence de certitude est certainement tout autant inconfortable pour les nouveaux intermédiaires que pour leurs détracteurs.

Les sites participatifs
Parmi les nouveaux Intermédiaires, les sites participatifs sont parmi les plus célèbres.
Ainsi par exemple :

• Dailymotion, YouTube et Justin TV proposent à leurs utilisateurs de mettre en ligne des séquences vidéos;
• Second Life permet à ses utilisateurs de vivre une vie virtuelle pilotée ;
• Les réseaux sociaux FaceBook et LinkedIn permettent le partage d’informations personnelles diverses regroupées dans un profil ;
• Wikipedia concentre une encyclopédie constituée par les internautes ;
• Des forums de discussion tels Skyblogs ou commentcamarche.net permettent le dialogue entre internautes à propos de sujets variés ;
• Des aggrégateurs de contenus tel Fuzz concentrent l’information éparpillée dans l’Internet en rubriques facilement consultables.

Tous ces sites entrent dans la catégorie générale de « sites participatifs ». Ils ont pour caractéristiques principales :

• Une réactivité incessante (en opposition à l’Internet « classique » plus statique) ;
• Une orientation participative : il s’agit de mettre en relation les internautes pour leur permettre d’échanger des informations ;
• Une orientation contributive : il s’agit de permettre aux internautes de générer les contenus de l’Internet.

La qualification des sites participatifs et la jurisprudence
En France, la question de la qualification des sites participatifs était concentrée dans l’opposition entre l’attribution de la qualité d’hébergeur ou d’éditeur au responsable du site. La première qualification est définie dans la LCEN. La seconde l’est seulement de façon indirecte.
Après avoir proposé des solutions contradictoires, la jurisprudence semble se fixer pour privilégier le statut d’hébergeur (par exemple, Cour d’appel de Paris, 06 mai 2009, Dailymotion c. Christian Carion, Nord Ouest Production, UGC Images et TGI Nanterre, 25 juin 2009, Olivier D. c/ Wikio).

La jurisprudence a également permis d’éclairer les notions d’hébergeur et d’éditeur en les articulant l’une à l’autre. Ainsi :

• L’hébergeur participatif a été défini comme étant « l’activité qui permet aux internautes de devenir éditeurs » (TGI Paris, 19 novembre 2008, YouTube c/ Lafesse) ;
• L’éditeur est celui qui intervient dans la création de contenu (TGI Paris, 09 février 2009, Kimberley P. c/ Vincent B., Sivit, Univerpodcast, MySpace Inc., ZePeople, Itunes Store).

Statut de la presse en ligne, des blogs, des forums, des aggrégateurs et loi Hadopi
Le statut des contributeurs des blogs, forums et aggrégateurs trouve indirectement une réponse dans la loi Hadopi. Celle-ci, en complétant l’article 1 de la loi du 01 août 1986 portant réforme du régime juridique de la presse, définit le statut d’un service de presse en ligne comme étant : « …tout service de communication au public en ligne édité à titre professionnel par une personne physique ou morale qui a la maîtrise éditoriale de son contenu, consistant en la production et la mise à disposition du public d’un contenu original, d’intérêt général, renouvelé régulièrement, composé d’informations présentant un lien avec l’actualité et ayant fait l’objet d’un traitement à caractère journalistique, qui ne constitue pas un outil de promotion ou un accessoire d’une activité industrielle ou commerciale. »
Cette définition rapproche les services de presse en ligne de l’Internet « classique » et les oppose aux sites participatifs. En effet, elle suppose un mise à disposition d’informations traitées de façon journalistique que les internautes reçoivent passivement et auxquelles ils ne contribuent pas ni ne participent.
Si donc, logiquement, aucun site participatif ne peut bénéficier du statut de site de presse en ligne, il est permis de supposer que les responsables de sites participatifs ne peuvent être assimilés à des éditeurs de presse en ligne. Cette exclusion constitue peut-être une avancée vers la qualification définitive des sites participatifs en tant qu’hébergeurs.

Le régime de responsabilité des sites participatifs et la loi Hadopi
A la question de savoir si le droit de la presse est applicable aux publications en ligne, la jurisprudence belge répondait principalement en s’interrogeant sur le statut de l’écrit et sur la comparaison avec la presse papier. Ainsi par exemple une décision récente confirmait la jurisprudence majoritaire en répondant par l’affirmative : un site Internet contient effectivement des écrits au sens du droit de la presse et le régime de la responsabilité en cascade doit être appliqué (Trib. Corr. Bruxelles, 54ème Ch., 22 juin 2009, Ministère public et Centre pour l’égalité des chances c/ B. M. et G.-P. T.).
Le Tribunal ajoutait un second grand principe : les intermédiaires assurant un rôle exclusivement technique dans la mise en œuvre d’un site Internet n’encourent aucune responsabilité éditoriale.

La loi Hadopi vient compléter ces deux grands principes et vient distinguer parmi les contenus des sites participatifs.
En effet, la loi Hadopi augmente l’article 93-3 de la loi du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle en disposant que : « Lorsque l’infraction résulte du contenu d’un message adressé par un internaute à un service de communication au public en ligne et mis par ce service à la disposition du public dans un espace de contributions personnelles identifié comme tel, le directeur ou le codirecteur de publication ne peut pas voir sa responsabilité pénale engagée comme auteur principal s’il est établi qu’il n’avait pas effectivement connaissance du message avant sa mise en ligne ou si, dès le moment où il en a eu connaissance, il a agi promptement pour retirer ce message. »
Cet ajout concerne les responsables de sites participatifs et est calqué sur le régime de responsabilité des hébergeurs.
Le Rapport n° 396 (2008-2009) de M. Michel Thiollière, fait au nom de la commission des affaires culturelles, déposé le 12 mai 2009 précise la volonté du législateur : « Aussi le texte adopté par l’Assemblée nationale prévoit-il que la gestion des contributions des internautes est couverte par un régime de responsabilité atténué, quel que soit le type de modération adopté. Ces contributions n’engageraient pas la responsabilité du directeur de publication à titre principal, sauf s’il est établi que celui-ci avait effectivement connaissance du contenu mis à la disposition du public. »

Cinq conséquences principales en découlent :

1. Le texte s’inscrit dans l’esprit du principe de non-surveillance générale à priori des contenus véhiculés par les intermédiaires de l’Internet (Article 15 de la directive ; article 20 de la LSSI et article 6.I-7 de la LCEN).
2. Le texte confirme la pratique majoritaire de la modération à postériori des sites participatifs. En ce qui concerne la modération à priori, le texte devrait s’y appliquer. Cependant, il n’est pas évident de concilier la modération à priori avec le principe de l’absence de connaissance effective antérieure à la mise à la disposition du public ;
3. Dans le cadre de la modération à postériori, il est conseillé aux responsables de sites participatifs de mettre en place une procédure autorégulatrice de notification et de retrait encadrant la façon dont la connaissance de messages placés hors de leur contrôle leur est portée, et encadrant la façon dont un message peut être mis hors ligne. Pour rappel, l’autorégulation était déjà préconisée par la directive commerce électronique dans son considérant 49 et dans son article 16 ;
4. Il est de l’intérêt des responsables de sites participatifs de faire apparaître à l’écran la distinction entre la structure du site qu’ils mettent à disposition et les contenus mis en ligne directement par les internautes. Concernant la structure, la jurisprudence a été divisée : soit, selon la jurisprudence majoritaire et récente, le responsable du site est à considérer comme un hébergeur pour l’ensemble du site (« que la seule organisation par un prestataire de l’architecture du site permettant la mise à disposition d’espaces répertoriés aux internautes auteurs de contenus puisse permettre de les qualifier d’éditeurs » (TGI Paris, 09 février 2009, Kimberley P. c/ Vincent B., Sivit, Univerpodcast, MySpace Inc., ZePeople, Itunes Store), soit, selon la jurisprudence plus ancienne, il assume une responsabilité éditoriale pour la structure du site qu’il a définie (« elle[la société responsable su site] ne se limite pas à cette fonction technique ; qu’en effet, imposant une structure de présentation par cadres…elle a le statut d’éditeur et doit en assumer les responsabilités » (TGI Paris, 22 juin 2007, Jean Yves L. dit Lafesse / Myspace). Concernant les contenus des internautes, la réponse est maintenant certaine : les responsables de sites assument une responsabilité allégée inscrite dans la loi Hadopi ;
5. En choisissant un régime de responsabilité similaire à celui des hébergeurs, le législateur a peut-être fait un autre pas supplémentaire vers une assimilation possible du statut des sites participatifs avec celui des hébergeurs, empruntant ainsi la même voie que celle de la jurisprudence majoritaire.

Le respect du principe de protection de la vie privée et la loi Hadopi
Parce que les sites participatifs comportent majoritairement des contributions d’internautes, se posent inévitablement des questions de respect de la vie privée et d’encadrement de la liberté d’expression. En effet, certains internautes contributeurs ont tendance à user de leur anonymat relatif (les pseudonymes) pour dépasser les limites de l’acceptable. En même temps, le principe du respect de la vie privée interdit aux responsables de sites Internet de pister et stocker les actions en ligne de leurs contributeurs.

Afin de respecter de cet équilibre, la LCEN avait déjà organisé une collecte des données personnelles des internautes par les Intermédiaires. Cette collecte avait pour objectif que les données recueillies ne puissent pas être communiquées à des tiers mais exclusivement aux autorités compétentes en cas d’abus de la liberté d’expression.
De cette façon, les autorités étaient capables d’agir afin de punir les excès et les internautes étaient assurés que leurs données personnelles ne seraient utilisées que s’ils dépassaient les bornes.

Cet équilibre entre respect de la vie privée et de la liberté d’expression est également encadré par l’article L34-1 du Code des postes et communications électroniques. Cet article pose le principe de la destruction des notes personnelles permettant d’identifier les actions en lignes des internautes (données de trafic) et recueillies par les Intermédiaires. Cette destruction comporte les exceptions utiles à la facturation des services et à la poursuite des infractions commises en ligne.
L’article 14 de la loi Hadopi complète le Code en circonscrivant clairement les données pouvant être recueillies et les conditions de traitement de ces données : « Les données conservées et traitées dans les conditions définies aux II, III et IV portent exclusivement sur l’identification des personnes utilisatrices des services fournis par les opérateurs, sur les caractéristiques techniques des communications assurées par ces derniers et sur la localisation des équipements terminaux.
Elles ne peuvent en aucun cas porter sur le contenu des correspondances échangées ou des informations consultées, sous quelque forme que ce soit, dans le cadre de ces communications.
La conservation et le traitement de ces données s’effectuent dans le respect des dispositions de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés.
Les opérateurs prennent toutes mesures pour empêcher une utilisation de ces données à des fins autres que celles prévues au présent article. »
En résumé donc, les Intermédiaires ne pourront et ne devront conserver que les informations techniques utiles à l’identification des contributeurs dans le cadre de la mise en œuvre équilibrée du respect des principes et des limites de la liberté d’expression et de la vie privée. Le renvoi à la CNIL vient renforcer le respect de cet équilibre.

Conclusions
1°/ La loi Hadopi complète diverses législations applicables aux Intermédiaires de l’Internet. Parmi ceux-ci, les sites participatifs sont les premiers concernés.
2°/ Indirectement, la loi vient potentiellement renforcer la jurisprudence majoritaire qui tend à assimiler le statut et le régime de responsabilité des sites participatifs à celui des hébergeurs. Ce renforcement sera certainement accueilli avec enthousiasme par les responsables de sites participatifs de tous horizons.
3°/ Indirectement, le système de modération à postériori des sites participatifs est conforté.
4°/ Les précisions apportées sont logiquement accompagnées d’obligations techniques à mettre en oeuvre. Il reste maintenant aux sites participatifs d’accepter de jouer le jeu de l’ensemble des dispositions qui leurs sont applicables.