Google : amende de 2,5 milliards € pour abus de position dominante

Publié le 27/06/2017 par Etienne Wery

Pour la Commission, Google a profité de sa position dominante sur le secteur des moteurs de recherche, pour se procurer illicitement un avantage au niveau des comparateurs de prix. La commission y voit un abus de position dominante. Étant donné le tort causé au marché, la gravité du comportement et les enjeux, une amende de 2,42 milliards d’euros est infligée.

En 2015, la Commission adressait sa « communication des griefs », que l’on peut comparer à un acte d’accusation sur lequel Google est invitée à se défendre : elle était d’avis que Google avait abusé de sa position dominante sur les marchés des moteurs de recherche en vue de favoriser son propre comparateur de prix. La société réserverait systématiquement un traitement favorable à son comparateur de prix dans ses pages de résultats. Ce faisant, elle détournerait artificiellement le trafic des services de comparaison de prix concurrents et empêcherait ces services de lui faire concurrence sur le marché.

En particulier, les conclusions préliminaires de la Commission étaient les suivantes:

« De manière systématique, Google positionne et met en évidence son service de comparaison de prix dans ses pages de résultats de recherche générale, sans tenir compte de son niveau de performance. Ce comportement remonte à 2008.

Google n’applique pas à son propre service de comparaison de prix le système de pénalités qu’il applique aux autres services du même type sur la base de paramètres définis, pénalités qui peuvent amener à ce que ces services soient moins bien classés dans les pages de résultats de recherche générale de Google.

Froogle, le premier service de comparaison de prix de Google, ne bénéficiait d’aucun traitement de faveur et n’était pas performant. Grâce au traitement de faveur systématique dont ils ont bénéficié, les services de comparaison de prix ultérieurs de Google, à savoir «Google Product Search» et «Google Shopping», ont connu un taux de croissance plus élevé, au détriment des services de comparaison de prix concurrents.

Le comportement de Google a une a des effets négatifs pour les consommateurs et l’innovation. En effet, les utilisateurs ne voient pas nécessairement les résultats de comparaison de prix les plus pertinents en réponse à leurs requêtes. Les concurrents sont aussi moins incités à innover, car ils savent que même s’ils fournissent le meilleur produit possible, ils ne bénéficieront pas de la même visibilité que le produit de Google. »

La décision de la Commission

a)      Stratégie de Google concernant son service de comparaison de prix

La Commission constate que le produit phare de Google est son moteur de recherche, qui fournit des résultats de recherche aux consommateurs, ceux-ci rémunérant le service en transmettant les données les concernant. Près de 90 % des recettes de Google proviennent des publicités, comme celles que la société montre aux consommateurs en réponse à une demande de recherche.

A cela s’est ajouté un comparateur de prix : en 2004, Google est arrivée sur le marché distinct des services de comparaison de prix en Europe en lançant un produit appelé au départ «Froogle», rebaptisé ensuite «Google Product Search» en 2008 et dénommé depuis 2013 «Google Shopping». Ce produit permet aux consommateurs de comparer des produits et des prix en ligne et de trouver des offres de détaillants en ligne de toute sorte, dont des magasins en ligne de fabricants, des plateformes (comme Amazon et eBay) et d’autres revendeurs.

Lorsque Google est arrivée sur les marchés des produits de comparaison de prix avec Froogle, plusieurs acteurs y étaient déjà bien implantés. Il ressort de documents de Google datant de cette époque que la société avait connaissance des résultats relativement médiocres de Froogle sur le marché (selon un document interne de 2006: «Froogle simply doesn’t work»).

Pour être compétitifs, les services de comparaison de prix dépendent en grande partie du trafic généré. Plus de trafic engendre plus de clics, ce qui génère plus de recettes. En outre, plus de trafic attire aussi plus de détaillants qui souhaitent inscrire leurs produits sur un service de comparaison de prix. Compte tenu de la domination exercée par Google sur le marché de la recherche générale sur l’internet, son moteur de recherche est une source importante de trafic pour les services de comparaison de prix.

En 2008, Google a commencé à introduire sur les marchés européens un changement fondamental dans sa stratégie visant à promouvoir son service de comparaison de prix. Cette stratégie était fondée sur la domination exercée par Google sur le marché de la recherche générale sur l’internet, et non sur une concurrence basée sur les mérites sur les marchés de la comparaison de prix:

• Google a toujours accordé une position de premier plan à son propre service de comparaison de prix: lorsqu’un consommateur introduit une demande dans le moteur de recherche de Google, pour laquelle le service de comparaison de prix de Google souhaite montrer des résultats, ceux-ci sont affichés en haut ou dans la première partie des résultats de recherche;
• Google a rétrogradé les services de comparaison de prix concurrents dans ses résultats de recherche: les services concurrents de comparaison de prix apparaissent dans les résultats de recherche de Google sur la base des algorithmes de recherche générique de Google. Google ayant assorti ces algorithmes de plusieurs critères, les services de comparaison de prix concurrents sont rétrogradés. Il est établi que même le service concurrent le mieux classé n’apparaît en moyenne qu’à la page quatre des résultats de la recherche de Google, les autres figurant encore plus bas. Le service de comparaison de prix de Google n’est pas soumis aux algorithmes de recherche générique de Google, dont à ces rétrogradations.

Par conséquent, le service de comparaison de prix de Google est bien plus visible pour les consommateurs dans les résultats de recherche de Google, alors que les services de comparaison de prix concurrents sont beaucoup moins visibles.

Il est établi que les consommateurs cliquent beaucoup plus souvent sur les résultats les plus visibles, c’est-à-dire les résultats qui apparaissent le plus haut parmi les résultats de recherche générale de Google. Même sur un ordinateur de bureau, les dix premiers résultats de recherche générique sur la page 1 reçoivent ensemble généralement 95 % de l’ensemble des clics effectués sur les résultats de recherche générique (le résultat classé en premier recevant près de 35 % de l’ensemble des clics). Le premier résultat de la page 2 des résultats de recherche générique de Google ne reçoit que 1 % environ du total des clics. Cette répartition ne peut s’expliquer par le simple fait que le premier résultat est plus pertinent, car il est également établi que le fait de décaler le premier résultat à la troisième place entraîne une diminution d’environ 50 % du nombre de clics. Les effets sur les appareils mobiles sont encore plus prononcés en raison de la taille beaucoup plus petite de l’écran.

Cela signifie qu’en accordant une position de premier plan uniquement à son service de comparaison de prix et en rétrogradant ses concurrents, Google a conféré un avantage significatif à son service de comparaison de prix par rapport à ses rivaux.

b)     Violation des règles de concurrence de l’UE

Il n’y a aucune règle juridique qui limite la puissance d’une entreprise. Certains le regrettent, certes, mais le débat sur ce point est politique et non juridique.

Le droit ne se mêle de la position dominante d’un opérateur économique que s’il utilise celle-ci de façon illicite : c’est ce qu’on appelle l’abus de position dominante. Seul l’abus est punissable ; pas la position dominante en tant que telle.

Il tombe sous le sens qu’il n’est pas illicite en tant que tel pour une entreprise de proposer des services annexes ou nouveaux à sa clientèle. Une librairie de livres de voyages peut décider d’ouvrir une agence de voyage, et en faire la promotion dans la librairie.

On comprend bien que la situation commence à devenir différente si la librairie n’est plus une librairie de quartier, mais le plus grand réseau du pays. La situation continue à évoluer si, non contente d’être le plus grand réseau de librairies du pays, notre libraire commence à poser des actes qui montrent qu’il abuse de sa position dominante sur le secteur de la librairie de voyage, pour mettre le pied dans le secteur des agences de voyages et effacer des concurrents en place.

On perçoit intuitivement qu’il y a un seuil à partir duquel on est face à un abus. Toute la difficulté est de déterminer ce seuil et c’est cela que doit faire la Commission (et que les juges vérifieront ensuite car il y a peu de doute qu’un recours sera exercé).

La commission le souligne : « En soi, le fait d’occuper une position dominante sur le marché n’est pas illégal au regard des règles de concurrence de l’UE. Il incombe néanmoins tout particulièrement aux entreprises dominantes de veiller à ne pas abuser de leur pouvoir de marché en restreignant la concurrence, que ce soit sur le marché où elles détiennent une position dominante ou sur des marchés distincts. »

Pour la Commission, les pratiques de Google constituent un abus de sa position dominante sur le marché des moteurs de recherche, au motif que la société bride la concurrence sur les marchés de la comparaison des prix.

• La décision adoptée aujourd’hui conclut que Google occupe une position dominante sur les marchés de la recherche générale sur l’internet dans l’ensemble de l’Espace économique européen (EEE), c’est-à-dire dans les 31 pays de l’EEE. Elle a constaté que Google exerce une position dominante sur les marchés de la recherche générale sur l’internet dans tous les pays de l’EEE depuis 2008, à l’exception de la République tchèque, où, selon la décision, Google occupe une position dominante depuis 2011. Cette analyse repose sur le fait que le moteur de recherche de Google détient des parts de marché très élevées dans l’ensemble des pays de l’EEE, dépassant la barre des 90 % dans la plupart d’entre eux. Il en est ainsi depuis 2008 au moins, soit depuis le début de la période ayant fait l’objet de l’enquête de la Commission. Il existe également des barrières élevées à l’entrée sur ces marchés, notamment en raison des effets de réseau: plus les consommateurs utilisent un moteur de recherche, plus celui-ci devient attrayant pour les annonceurs. Les bénéfices générés peuvent ensuite être utilisés pour attirer encore plus de consommateurs. De même, les données qu’un moteur de recherche collecte au sujet des consommateurs peuvent à leur tour être utilisées pour améliorer les résultats.
• Google a abusé de sa position dominante sur le marché en conférant un avantage illégal à son propre service de comparaison de prix. La société a accordé une position de premier plan dans ses résultats de recherche uniquement à son propre service de comparaison de prix, tout en rétrogradant les services de ses rivaux. Elle a étouffé la concurrence fondée sur les mérites sur les marchés de la comparaison de prix.

Google a introduit cette pratique dans les 13 pays de l’EEE où elle a déployé son service de comparaison de prix, en commençant par l’Allemagne et le Royaume-Uni en janvier 2008. Elle a ensuite étendu cette pratique à la France en octobre 2010, à l’Italie, aux Pays-Bas et à l’Espagne en mai 2011, à la République tchèque en février 2013 et à l’Autriche, à la Belgique, au Danemark, à la Norvège, à la Pologne et à la Suède en novembre 2013.

Pour prendre sa décision, la Commission a réuni et analysé en profondeur un large éventail de preuves, dont:

• des documents de Google et d’autres acteurs du marché remontant à l’époque des faits;
• des volumes très importants de données réelles, dont 5,2 téraoctets de résultats de recherche effective provenant de Google (quelque 1,7 milliard de demandes de recherche);
• des expériences et des enquêtes, analysant notamment l’incidence de la visibilité dans les résultats de recherche sur le comportement des consommateurs et les taux de clics;
• des données financières et de trafic qui soulignent l’importance commerciale de la visibilité dans les résultats de recherche de Google et l’incidence d’une rétrogradation; et
• une vaste enquête de marché sur les clients et les concurrents sur les marchés en cause (la Commission a adressé les questionnaires à plusieurs centaines de sociétés).

c)      L’effet des pratiques illégales de Google

Les pratiques illégales de Google ont eu une incidence particulière sur la concurrence entre son propre service de comparaison de prix et les services de ses concurrents. Elles ont permis au service de comparaison de prix de Google de réaliser des gains importants de trafic aux dépens de ses concurrents et au détriment des consommateurs européens.

Compte tenu de la domination exercée par Google sur le marché de la recherche générale par l’internet, son moteur de recherche est une source importante de trafic. Du fait des pratiques illégales de Google, le trafic vers son service de comparaison de prix a considérablement augmenté, alors que ses concurrents ont essuyé durablement des pertes très importantes de trafic.

Depuis que chaque abus de position dominante a commencé, le trafic du service de comparaison de prix de Google a été multiplié par 45 au Royaume-Uni, par 35 en Allemagne, par 29 aux Pays-Bas, par 19 en France, par 17 en Espagne et par 14 en Italie.

À la suite des rétrogradations appliquées par Google, le trafic vers des services concurrents de comparaison de prix a, par contre, connu une chute spectaculaire. Ainsi, la Commission a trouvé des preuves spécifiques de chutes soudaines du trafic vers certains sites concurrents, de l’ordre de 85 % au Royaume-Uni et jusqu’à 92 % en Allemagne et 80 % en France. Ces chutes soudaines ne sauraient davantage s’expliquer par d’autres facteurs. Certains concurrents se sont adaptés par la suite et sont parvenus à regagner une part du trafic, mais jamais la totalité.

Si on y ajoute les autres observations de la Commission, cela démontre que les pratiques de Google ont bridé la concurrence fondée sur les mérites sur les marchés de la comparaison de prix, privant ainsi les consommateurs européens d’un véritable choix et de l’innovation.

Amende et conséquences de la décision

L’amende d’un montant de 2.424.495 000 d’euros tient compte de la durée et de la gravité de l’infraction. Conformément aux lignes directrices de la Commission pour le calcul des amendes de 2006, l’amende a été calculée sur la base de la valeur des recettes que Google réalise grâce à son service de comparaison de prix dans les 13 pays de l’EEE concernés.

En vertu de la décision de la Commission, Google doit mettre un terme à son comportement illégal dans un délai de 90 jours à compter de la décision et s’abstenir de toute mesure ayant un objet ou un effet identique ou équivalent. En particulier, la décision enjoint Google de respecter le simple principe d’égalité de traitement entre les services concurrents de comparaison de prix et son propre service:

Google doit appliquer aux services de comparaison de prix concurrents les mêmes procédés et les mêmes méthodes de placement et d’affichage sur ses pages de résultats de recherche qu’à son propre service de comparaison de prix.

Il relève de la seule responsabilité de Google de veiller au respect de cette décision et il lui appartient d’expliquer comment elle compte y parvenir. Quelle que soit l’option choisie par Google, la Commission surveillera de près le respect de la décision par Google et celle-ci est tenue d’informer la Commission de ses actions (dans un premier temps dans un délai de 60 jours suivant la décision, puis par des rapports périodiques).

Si Google ne se conforme pas à la décision de la Commission, la société sera passible d’astreintes pour manquement pouvant aller jusqu’à 5 % du chiffre d’affaires moyen réalisé quotidiennement au niveau mondial par Alphabet, la société mère de Google. La Commission devra alors constater ce manquement dans une décision distincte, tout montant étant dû avec effet rétroactif jusqu’au début du manquement.

Enfin, Google est aussi passible d’actions civiles en dommages et intérêts qui peuvent être introduites devant les juridictions des États membres par toute personne ou entreprise affectée par son comportement anticoncurrentiel. La nouvelle directive de l’UE sur les actions en dommages et intérêts permet aux victimes de pratiques anticoncurrentielles d’obtenir plus facilement réparation.

D’autres condamnations à venir ?

Rappelons que Google fait parallèlement à cette affaire, l’objet de 2 enquêtes de la commission portant respectivement sur Android, et Adsense.

a)      Android

Android est un système d’exploitation à code source libre, ce qui signifie qu’il peut être librement utilisé et développé par n’importe qui. La majorité des fabricants de téléphones intelligents et de tablettes utilisent toutefois le système d’exploitation Android en combinaison avec un éventail d’applications et de services propriétaires de Google.

Pour obtenir le droit d’installer ces applications et services sur leurs appareils Android, les fabricants doivent conclure divers accords avec Google.

La Commission a aussi ouvert une procédure formelle d’examen sur ce sujet. Plus précisément :

 « Google a-t-elle illégalement entravé le développement et l’accès au marché des applications ou services pour appareils mobiles de ses concurrents en obligeant ou en incitant les fabricants de téléphones intelligents et de tablettes à préinstaller exclusivement les applications ou services de Google?

Google a-t-elle empêché les fabricants de téléphones intelligents et de tablettes qui souhaitent installer des applications et des services de Google sur certains de leurs appareils Android de développer et de commercialiser des versions modifiées et potentiellement concurrentes d’Android (les «forks d’Android») sur d’autres appareils, entravant ainsi illégalement le développement et l’accès au marché des systèmes d’exploitation pour appareils mobiles ainsi que des applications ou services de communication mobile de ses concurrents?

Google a-t-elle illégalement entravé le développement et l’accès au marché des applications et services de ses concurrents en liant ou groupant certains services et applications de Google distribués sur des appareils Android avec d’autres applications, services et/ou interfaces de programmation d’applications de Google? »

b)     Adsense

La Commission a également adressé une communication des griefs à Google portant sur les restrictions imposées par l’entreprise à la capacité de certains sites web tiers d’afficher les publicités contextuelles émanant de ses concurrents.

Selon l’avis préliminaire de la Commission exposé dans la communication des griefs de ce jour, ces pratiques ont permis à Google de protéger sa position dominante dans le domaine de la publicité contextuelle en ligne et d’empêcher ses concurrents existants et potentiels, y compris les autres fournisseurs de services de recherche et plateformes de publicité en ligne, d’accéder à ce secteur commercialement important et de s’y développer.

Google place des publicités contextuelles directement sur le site web Google search mais aussi, en tant qu’intermédiaire, sur des sites web tiers grâce à sa plateforme « AdSense for Search » («intermédiation publicitaire liée aux recherches»). Il s’agit notamment des sites web de détaillants en ligne, d’opérateurs de télécommunications et de journaux. Les sites web comprennent un champ de recherche qui permet aux utilisateurs de chercher des informations. À chaque fois qu’un utilisateur effectue une recherche, en plus des résultats de recherche, des publicités contextuelles s’affichent également. S’il clique sur la publicité, tant Google que le tiers reçoivent une commission.

La Commission estime à ce stade que Google occupe une position dominante sur le marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches dans l’Espace économique européen (EEE), sa part de marché étant d’environ 80 % au cours des dix dernières années. Google tire une grande part de ses revenus provenant de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches des accords qu’elle conclut avec un nombre limité de tiers importants, les «partenaires directs». La Commission craint que dans ces accords avec des partenaires directs, Google ait violé les règles de l’UE en matière de pratiques anticoncurrentielles en imposant les conditions suivantes:

• exclusivité: les tiers ne peuvent afficher de publicités contextuelles émanant de concurrents de Google;
• affichage en bonne place d’un nombre minimum de publicités contextuelles de Google: les tiers doivent accepter un nombre minimum de publicités contextuelles de Google et leur réserver les meilleures places sur leurs pages de résultats de recherche. En outre, des publicités contextuelles concurrentes ne peuvent être placées au-dessus ou à côté des publicités contextuelles de Google;
• droit d’autoriser des publicités concurrentes: les tiers doivent obtenir l’autorisation de Google avant de modifier l’affichage des publicités contextuelles concurrentes.