Du bon usage d’un forum de discussion
Publié le 11/03/2001 par Guillaume Desgens-Pasanau
Les forums de discussion (newsgroups) s’entendent aujourd’hui comme un lieu privilégié d’échange d’informations et de liberté d’expression. Ils constituent par ailleurs un élément marketing important dans la stratégie commerciale des sites. Ces forums permettent, en substance, à plusieurs personnes intéressées par un sujet particulier d’échanger des idées, des informations ou des fichiers binaires (images, sons,…
Les forums de discussion (newsgroups) s’entendent aujourd’hui comme un lieu privilégié d’échange d’informations et de liberté d’expression. Ils constituent par ailleurs un élément marketing important dans la stratégie commerciale des sites.
Ces forums permettent, en substance, à plusieurs personnes intéressées par un sujet particulier d’échanger des idées, des informations ou des fichiers binaires (images, sons, etc.). Ils sont composés d’articles autrement appelés « contributions ». Certains forums sont modérés, de telle sorte qu’une personne effectue un contrôle sur le contenu des messages envoyés. Sur la base de ce protocole technique se développent des listes de diffusion et autres espaces accessibles directement sur des sites web qui invitent leurs visiteurs à placer des commentaires sur un sujet déterminé.
L’engouement pour ces espaces est à la hauteur des risques juridiques qu’ils suscitent. Ceux-ci sont devenus le prisme d’une désormais traditionnelle contradiction entre la libre circulation de l’information d’une part, et la préservation des intérêts particuliers, d’autre part. Ces intérêts sont nombreux et de nature diverse, leur identification autorise une meilleure prise en compte des risques latents et induit ainsi, tant au profit des contributeurs que des exploitants de sites, une exploitation paisible de ces lieux d’échange. On s’efforcera de dresser ici une liste non-exhaustive des différents enjeux en présence sur le support mouvant et difficilement contrôlable que constitue un forum de discussion.
Forums de discussion et circulation de l’information financière
L’actualité récente est riche de forums de discussion ayant diffusé des informations financières érronées, dans le but unique de modifier artificiellement certains cours de bourse. Cette campagne de désinformation s’inscrit dans l’essor pris par les forums consacrés à l’information boursière et au courtage en ligne. Elle rappelle l’importance des règles garantissant la confiance et l’accès égal à ce type d’information. Elle témoigne par ailleurs du manque de contrôle que les sociétés cotées peuvent exercer sur ce type de support.
La commission des opérations de bourse (COB) est particulièrement sensible à ce problème. Ainsi, dans une recommandation n° 2000-02 en date du 14 novembre 2000 « relative à la diffusion d’informations financières sur les forums de discussion et les sites Internet dédiés à l’information ou au conseil financier », la COB rappelle que la diffusion d’informations financières sur Internet est soumise aux mêmes règles que celles régissant la communication d’informations financières sur d’autres supports. Cette information doit être sincère, précise, exacte et exhaustive. La commission invite les utilisateurs de forums à la plus grande vigilance quant à la véracité des informations qui y sont envoyées. Ces informations ne revêtent en effet aucun caractère officiel, l’identité des auteurs n’y est de plus jamais garantie.
Aux termes de cette recommandation, la COB précise tout d’abord qu’elle « entend souligner que les règlementations relatives à la divulgation de fausses informations et celles portant sur la diffusion ou l’utilisation d’informations privilégiées sont applicables à tous les intervenants des forums, sans distinction aucune, et quelle que soit leur qualité ou statut juridique ». Sur un forum, les contributeurs sont donc passibles des sanctions pénales prévues dans l’ordonnance du 28 septembre 1967 relative aux délits boursiers. De même, ils sont tenus de respecter les règles relatives à l’utilisation d’une information privilégiée, entendue comme une information non publique et précise qui, si elle était publiée, pourrait avoir une incidence sur les cours. A noter qu’une contribution utilisant un lien hypertexte pourra de plus être soumise aux dispositions des lois du 28 mars 1885 et du 3 janvier 1972 relatives au démarchage en vue d’opérations sur des valeurs mobilières.
La COB recommande également aux émetteurs, eu égard à la spécificité des forums de discussion, de « s’abstenir de répondre à des interrogations individuelles de participants à ces forums. Dans la mesure où les circonstances les contraindraient néanmoins à intervenir, les émetteurs ne devraient faire état que d’informations déjà diffusées dans le public, afin d’éviter tout risque d’atteinte à l’égalité de traitement des investisseurs ». Il importe ici en effet de respecter l’obligation d’information du public et d’égalité de traitement mise à la charge d’un émetteur.
Forums de discussion et protection des données personnelles
Dans son 20ème rapport d’activité, la commission nationale informatique et liberté (CNIL) rappelle très justement que le forum de discussion « ouvre potentiellement une source nouvelle d’informations particulièrement tentante pour les prospecteurs, sans précédent en quantité et qualifiant de manière nouvelle le profil des internautes concernés ». De fait, les newsgroups offrent une quantité presque inépuisable d’adresses e-mails renvoyant vers des internautes dont on aura pu dresser un profil commercial très ciblé, en fonction des listes thématiques sur lesquelles ceux-ci se seront fait inscrire.
On indiquera d’emblée que l’adresse électronique est protégée par les dispositions de la loi du 6 janvier 1978 dite « loi informatique et libertés » et de la directive européenne 95/46 en date du 24 octobre 1995 relative à la protection des données personnelles. Il s’agit en effet d’une information directement ou indirectement nominative dans la mesure où elle peut fournir nombre de renseignements sur son titulaire : nom, lieu de travail, fournisseur d’accès, pays d’origine, etc.
Sur ce chapitre, la CNIL se montre d’autant plus gardienne des intérêts de l’internaute qu’elle estime que la collecte de ces adresses à des fins de « spamming », consistant à inonder les boites électroniques des internautes de sollicitations commerciales non désirées, engendre une inégalité fondamentale entre le prospecteur et le prospecté. D’un coté le prospecteur dispose d’une méga-base de données d’adresses électroniques qu’il a constituée pour un coût quasiment nul au gré de ses visites sur les forums, de l’autre au contraire, le prospecté assume le coût financier important du téléchargement de tous ces courriers.
Ainsi, la collecte d’adresses e-mails sur des forums à l’insu des internautes concernés est totalement prohibée. Comme l’indique la CNIL, une telle collecte serait contraire aux principes de loyauté et de finalité visés dans les articles 6-1a et 6-1b de la directive du 24 octobre 1995. La seule et unique finalité du dépôt d’un message sur un forum de discussion est, à n’en pas douter, la volonté de contribuer à l’échange d’informations sur un sujet déterminé, et en aucun cas de délivrer une donnée personnelle afin qu’elle puisse être utilisée. De ce point de vue, il ne saurait exister de consentement, même implicite, à recevoir des prospections commerciales sur la base d’un tel dépôt.
La communication de l’adresse e-mail par l’internaute n’est d’ailleurs pas un acte volontaire, son usage n’est que le passage technique obligé au dépôt d’un message sur un forum. On est donc ici dans une situation différente de celle où, ayant volontairement communiqué certaines données personnelles le concernant (lors de son passage sur un site marchand par exemple), l’internaute est censé tacitement consentir à la cession de ses données à un tiers, si tant est qu’il ait été informé de l’éventualité d’une telle cession et mis en mesure de s’y opposer (article 26 de la loi du 6 janvier 1978).
Ainsi, c’est le système dit de l’ « opt-in » qui semble prévaloir en matière de forums de discussion. Aux termes de ce principe, seul le consentement préalable et exprès de l’internaute pourra autoriser la collecte et l’utilisation de son adresse e-mail. On rappelera que ce principe fut envisagé dès le 15 décembre 1997 dans la directive européenne 97/66 « concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des télécommunications ». L’article 12 de ce texte prévoit que l’utilisation d’automates d’appels ou de télécopieurs dans des opérations de prospection directe ne peut être faite qu’à l’égard d’abonnés ayant donné leur consentement préalable. Une proposition de réforme de cette directive en date du 12 juillet 2000 est actuellement à l’étude, elle prévoit d’étendre ce principe à la pratique du « spamming » sur Internet.
Au delà de cette interdiction générale de collecte des e-mails sur les forums à l’insu de leurs titulaires, la CNIL formule certaines recommandations plus générales quant à l’organisation de ces espaces. Ainsi par exemple la commission préconise l’usage préventif de protocoles interdisant l’indexation automatisée des adresses e-mail par des moteurs de recherche, ou de façon plus radicale, masquant l’adresse e-mail de l’expéditeur.
On rappelera que les auteurs de contributions devront être informés de l’existence et des modalités d’exercice du droit d’accès et de rectification (article 27 de la loi du 6 janvier 1978) ainsi que de leur droit de demander à tout moment la suppression de ces contributions.
Ces contributeurs ne manqueront d’ailleurs pas d’être prudents dans les propos tenus. En effet, à la faveur de la constitution de bases de données regroupant l’ensemble des contributions, et indexées sur la base des adresses e-mails de leurs auteurs, il est de plus en plus loisible à tout interessé de s’enquérir, au gré de recoupements, des opinions politiques, religieuses ou autres de tel ou tel contributeur. Nul besoin d’insister ici sur les risques induits en termes de libertés publiques.
Forums de discussion et diffamation
Celui qui s’exprime sur un forum de discussion doit prendre autant de précautions que celui qui s’exprime dans la presse écrite ou audiovisuelle. De fait, si un acte de publication sur un forum caractérise une infraction prévue par la loi sur la presse en date du 29 juillet 1881, il y aura lieu d’appliquer cette loi.
La question de la responsabilité relative aux propos tenus sur un forum de discussion se pose à deux niveaux : les contributions engagent bien évidemment leur auteur, mais apparaît également l’hypothèse de la responsabilité de l’intermédiaire technique ayant hébergé le forum et donc facilité l’accès à son contenu litigieux.
Il existe peu de précédents de cas de diffamation en ligne sur un forum. En décembre 2000 néanmoins, un tribunal de l’Etat de Virginie a condamné un médecin américain à verser 675.000 dollars à un confrère pour l’avoir diffamé dans un message anonyme posté sur un forum hébergé par un célèbre site portail.
Au delà de la responsabilité du contributeur, qu’en est-il de celle du prestataire ayant hébergé la contribution ? On en revient ici à la problématique très étudiée de la responsabilité des hébergeurs, qui trouve une réponse partielle dans la loi du 1er août 2000, laquelle dispose dans son article 43-8 qu’ils « ne sont pénalement ou civilement responsables du fait du contenu des services [qu’ils hébergent] que, si ayant été saisis par une autorité judiciaire, [ils] n’ont pas agi promptement pour empêcher l’accès à ce contenu ». Les célèbres dispositions relatives aux « diligences appropriées » ont quant à elle été supprimées par le Conseil constitutionnel le 27 juillet dernier et devraient être réintroduites dans la future loi sur la société de l’information (LSI).
En l’absence de réponse claire s’agissant de l’étendue de leur responsabilité, on formulera quelques recommandations à l’intention des exploitants de forums de discussion. Certes, ceux-ci n’ont pas être juge des contenus, il peuvent et doivent en revanche maitriser les sujets de discussion abordés afin d’éviter une mise en cause de leur responsabilité.
De toutes les questions soulevées, celle de l’anonymat du contributeur se pose avec une particulière accuité. La mise en place d’un modérateur ainsi que de filtres permettant l’effacement de messages en provenance d’anonymiseurs (sorte de prête-noms électroniques stoppant la tracabilité du message d’origine) est ainsi recommandée. De même, la rédaction d’une charte de bonne conduite et la mise à disposition des internautes d’un formulaire de déréférencement d’un contenu litigieux permettront à l’hébergeur de ménager utilement sa responsabilité.
Forums de discussion et droit d’auteur
Les contributions, parfois envoyées à des milliers de destinataires et dont la vocation est d’être diffusées massivement à tous les intéressés, sont-elles pour autant libres de droit ?
Il semble bon de s’attarder sur cette question tant la nature publique du forum, et plus généralement la facilité d’accès aux oeuvres sur Internet, constitue un problème préoccupant du fait des possibilités de contrefaçon. Une contribution, si tant est qu’elle constitue une oeuvre originale au sens du Code de la propriété intellectuelle (article L.111-1), est protégée par le droit d’auteur. L’exploitation de cette contribution sera dès lors soumise à autorisation préalable de l’auteur.
Certes, une contribution sur un forum peut sembler courte ou peu significative, elle n’en est pas moins protégée lorsqu’elle porte l’empreinte de la personnalité de son auteur. Par conséquent, tout exploitant de forum de discussion souhaitant pouvoir librement utiliser le contenu des contributions rédigées par ses internautes devra à tout le moins prévoir dans ses conditions d’utilisation une clause subordonnant la possibilité de rédiger ladite contribution à une cession des droits d’exploitation à son profit. Une telle clause ne sera valable que si elle répond aux exigences de l’article L131-3 du Code de la propriété intellectuelle qui dispose en substance que chaque droit cédé doit être limité quant à son étendue, sa destination, le lieu et la durée de l’exploitation. Il devra également être précisé que la cession intervient à titre gracieux.
Une fois les droits cédés, une exploitation ultérieure sera possible, mais l’exploitant devra prendre garde que la contribution en question ne soit pas elle même le produit d’une contrefaçon. Une clause dans les conditions d’utilisation du forum, dans laquelle le contributeur garantira être l’auteur des propos tenus, semble de ce point de vue très utile.
On rappelera que toute exploitation sans autorisation de l’auteur tomberait sous le coup de la contrefaçon (article L122-4 du Code de la propriété intellectuelle). Par ailleurs, on constate que de plus en plus de sociétés commerciales « pillent » littéralement le contenu de certains forums thématiques et compilent l’ensemble des contributions sur des CD ROM payants. Cette pratique est totalement illicite, elle est sanctionnée par les règles relatives à la concurrence déloyale (sur le fondement de l’article 1382 du Code civil), voire les règles relatives à la protection des bases de données (article L 341-1 et s. du Code de la propriété intellectuelle).
Le forum de discussion, s’il est un terrain d’expression libre et symptomatique de l’esprit d’ouverture et d’échange propre à Internet, n’en reste donc pas moins soumis à la responsabilité de chacun. Responsabilité partagée entre les contributeurs, les hébergeurs, les exploitants de site ou les utilisateurs, mais responsabilité bien réelle.