Droit de la preuve : vers une preuve électronique ?

Publié le 24/01/1999 par Etienne Wery

L’importance et la définition de l’écrit Les législations française et belge sont très proches en ce qui concerne le droit de la preuve : la législation introduit une prééminence de la preuve écrite sur les autres modes de preuve. Parfois, seule la preuve écrite est admise. Tout le problème consiste à s’entendre sur le sens…

L’importance et la définition de l’écrit

Les législations française et belge sont très proches en ce qui concerne le droit de la preuve : la législation introduit une prééminence de la preuve écrite sur les autres modes de preuve. Parfois, seule la preuve écrite est admise.

Tout le problème consiste à s’entendre sur le sens d’un écrit.

Un papier sur lequel on a rédigé un texte est évidemment un écrit.

Mais l’écrit n’est-il que le papier ? Des questions se posent pour les bandes magnétiques, les fax, les enregistrements téléphoniques, les microfilms, et d’une manière générale tout ce qui touche aux nouvelles technologies.

La notion d’écrit en jurisprudence

Procédant par interprétation, la jurisprudence a parfois interprété l’écrit au sens large, y voyant autre chose qu’un papier.

Nous ne pouvons pas répertorier toutes les décisions en ce sens, et renvoyons aux ouvrages spécialisés. En Belgique, la référence semble être le livre de monsieur R. Mougenot, Droit des obligations : la preuve, Larcier, Bruxelles, 1997, et les nombreuses autres référnces bibliographiques qu’il contient.

L’état de la législation : timide avancée via la signature électronique

La jurisprudence applique les lois ; elle ne les crée pas. Donc, si l’on veut une définition plus claire de l’écrit face aux nouvelles technologies, il faut que le législateur se mette au travail.

En France, plusieurs groupes de travail ont été créés et travaillent activement sur le problème. En juillet 1998 le conseil d’état a rendu un rapport que nous avons déjà commenté dans lequel il insiste sur l’urgence d’une « reconnaissance de la valeur probatoire du message électronique authentifié par une signature électronique fiable ».

En Belgique également le parlement travaille sur une nouvelle loi reconnaissant sous certaines conditions la valeur des signatures électroniques.

C’est un premier pas, mais c’est mois ambitieux que d’aborder un débat de fond sur la notion d’écrit reprise au code civil.

Elargissement du débat via la définition de l’écrit

Une étape importante vient d’être franchie en France par l’adoption au sein d’un groupe d’universitaires d’un « projet de loi modifiant les dispositions du code civil sur la preuve littérale afin de les adapter à la société de l’information ».

Le groupe de réflexion, mis en place par la ministère de la justice, a reçu divers appuis, dont celui de conseillers à la cour de cassation (P. Leclercq, Propositions diverses d’évolutions législatives sur les signatures électroniques, in D.I.T., éd. des Parques, Paris).

En ce qui concerne spécifiquement la définition de l’écrit, le groupe propose d’insérer les articles suivants dans le code civil :

Article 1316 : La preuve littérale ou par écrit s’entend d’une suite de lettres, de signes, de chiffres ou de tous autres symboles, dotés d’une signification intelligible par autrui.

Sa nature d’écrit ne dépend ni de son support physique, ni des modalités de son transfert en cas de communication à distance.

Article 1316-1 : un écrit électronique est considéré comme ayant une valeur probante sous réserve que soit dûment identifié celui dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir la fiabilité.

La preuve contraire peut être rapportée contre un écrit électronique sur le fondement de présomptions graves, précises et concordantes.

Il ne peut pas être prouvé par écrit électronique contre et outre un écrit rédigé sur des registres ou papiers quelconques et signé par les parties.

Article 1316-2 : Lorsque la loi n’a pas fixé d’autres principes, et à défaut de convention valable entre les parties, les tribunaux règlent les conflits de preuve littérale en déterminant par tous moyens le titre le plus vraisemblable.

Commentaires

1. Le projet de loi constitue une véritable révolution du droit de la preuve : il étend la notion d’écrit à tous les « symboles dotés d’une signification intelligible par autrui ».

   Nous nous réjouissons de cette extension, et ne craignons pas d’écrire que c’est probablement ce que le législateur de 1804, lorsqu’il a rédigé le code civil, avait en tête. C’est à notre sens avec une frilosité regrettable que la jurisprudence (surtout en Belgique) a limité traditionnellement la notion d’écrit, alors qu’ailleurs elle n’a pas hésité à chercher ce que le législateur avait en tête plutôt que ce qu’il a rédigé.

2. Il convient d’être attentif à la réserve que le projet de loi introduit : l’écrit papier a malgré tout une prééminence sur l’écrit électronique puisqu’en en cas de divergence seul le premier a cours.

   Nous regrettons cette réserve : après avoir adopté une attitude résolument progressiste et courageuse, les auteurs du projet font un pas en arrière énorme puisqu’ils instituent comme règle la prééminence du papier sur l’électronique en cas de conflit.

   Certes l’électronique fait encore peur, principalement à cause de son manque de lisibilité directe : il suffit de se pencher sur le papier pour en saisir la portée, alors que l’électronique ne peut souvent être compris qu’à l’aide d’un appareillage adéquat (lecteur, ordinateur, etc.). En outre, on cache plus facilement des éléments dans un document électronique que sur du papier.

   Cette crainte justifie-t-elle la réserve du projet de loi ? Nous ne le pensons pas : les auteurs ont très opportunément rappelé dans l’article 1316-2 toute l’importance du rôle du juge. Ce dernier, saisi de tous les éléments d’un dossier, « détermine par tous moyens le titre (de preuve) le plus vraisemblable ».

   Nous croyons aussi à la sagesse du juge, et aurions préféré que le projet soit courageux jusqu’au bout : après avoir élargi la définition de l’écrit, laisser au juge la responsabilité de se forger une opinion sans lui imposer la curieuse restriction du dernier alinéa de l’article 1316-1. Dans la version actuelle du projet, on a presque l’impression que les auteurs ont plus peur de l’appréciation du juge que de l’électronique …

   Mais ne boudons pas notre plaisir : l’extension proposée est déjà une merveille.
   

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