Droit de la concurrence : l’étau se resserre autour des sociétés de gestion collective

Publié le 11/03/2014 par Etienne Wery , Thierry Léonard

Une société de gestion collective de droits qui dispose d’un monopole sur le territoire d’un État membre, détient une position dominante sur une partie substantielle du marché intérieur. S’il devait s’avérer qu’elle impose des tarifs pour les services qu’elle fournit, qui sont sensiblement plus élevés que ceux pratiqués dans les autres États membres, cette différence devrait être considérée comme étant l’indice d’un abus de position dominante.

Au détour d’un arrêt apparemment banal, la Cour de justice vient d’ajouter une couche à sa doctrine relative aux rapports conflictuels que les sociétés de gestion collective entretiennent avec le droit de la concurrence.

Coïncidence du calendrier, l’arrêt intervient quelques jours après l’adoption par le Parlement européen de la nouvelle directive sur l’harmonisation des sociétés de gestion collective.

Les faits

En tant que société de gestion collective des droits d’auteur, OSA détient le droit exclusif en République tchèque de percevoir, au nom des auteurs, des redevances pour l’utilisation de leurs œuvres musicales.

La société Mariánské Lázně, qui assure la gestion d’un établissement thermal, a installé dans les chambres de cet établissement des appareils de télévision et de radio afin de proposer à ses clients des œuvres gérées par OSA. Mariánské Lázně n’a cependant pas conclu de contrat de licence avec OSA et a refusé de lui verser des redevances au motif que la législation tchèque permet aux établissements de santé de diffuser librement des œuvres protégées.

Le tribunal régional de Pilsen, demande à la Cour de justice si la législation tchèque en vertu de laquelle les établissements de santé sont exemptés du paiement de la redevance est conforme à la directive, dans la mesure où cette dernière ne prévoit pas une exemption de ce genre. La juridiction tchèque souhaite également savoir si le monopole dont jouit OSA en matière de perception de redevance en République tchèque est compatible avec la libre prestation des services et le droit de la concurrence.

Sur l’exception tchèque

Ce n’est pas la partie la plus intéressante de l’arrêt, car la réponse de la cour était certaine. Elle conclut que la directive 2001/29/CE sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information s’oppose à la réglementation en cause.

Pour aboutir à ce résultat, la Cour commence par démontrer que l’on est en présence d’une « communication au public ».

La cour vérifie ensuite si l’une des exceptions de la directive permet à la République tchèque d’introduire en droit national l’exception litigieuse.

La cour écarte l’exception visée à l’article 5, paragraphe 2, sous e), de la directive 2001/29, qui ne vise que le droit de « reproduction » et ne saurait donc fonder une exception ou une limitation au droit exclusif pour les auteurs d’autoriser ou d’interdire toute « communication au public » de leurs œuvres.

La cour évacue aussi l’exception (facultative) au bénéfice de personnes affectées d’un handicap car les conditions strictes ne semblent pas réunies.

Le droit de la concurrence

La seconde partie de l’arrêt est plus intéressante car la cour profite de la question qui lui est posée pour compléter sa doctrine en matière d’interaction entre le droit de la concurrence d’une part, et la gestion collective de droits d’auteur d’autre part.

La gestion collective et la directive sur les services

On sait que la directive sur les services (2006/123) est l’une des pierres angulaires de la liberté de prestation de services.

Mais au fait, est-il certain qu’une société de gestion puisse être considérée comme fournissant un « service » au sens de la directive ? La réponse est importante.

Pour la Cour, qui se réfère à sa jurisprudence antérieure, il n’y a guère de doute que ces sociétés agissent dans le cadre de la libre prestation des services. Certes, la jurisprudence précédente visait la relation entre une société de gestion et un titulaire de droits d’auteur, mais la Cour précise qu’il n’y a pas lieu de se limiter à cela.

Les sociétés de gestion prestent un « service » à l’égard de leurs membres, mais aussi à l’égard de celles et ceux qui s’adressent à elle pour négocier le paiement des redevances.

En effet dit la cour, « une telle société de gestion facilite à l’égard de cet utilisateur l’obtention d’une autorisation pour l’utilisation des œuvres protégées et l’acquittement des redevances dues par lui aux titulaires de droits d’auteur, de sorte qu’elle doit être considérée comme fournissant un service également à l’égard de ce même utilisateur. »

La gestion collective et le monopole territorial

Puisque les sociétés de gestion collective disposent chacune dans leur pays d’un monopole et qu’il est nécessaire d’avoir leur autorisation, la cour conclut logiquement que la réglementation applicable constitue une restriction à la libre prestation de services. D’une part l’utilisateur final ne choisit pas son prestataire ; on le lui impose. D’autre part il n’y a pas de concurrence entre les prestataires puisqu’il n’y en a qu’un par pays et par catégorie d’oeuvres protégées.

Cette restriction ne peut être justifiée à moins de répondre à des raisons impérieuses d’intérêt général, dont la protection de droits de propriété intellectuelle fait incontestablement partie.

La cour ajoute que ce morcellement doit être considérée comme apte à protéger les droits de propriété intellectuelle, dès lors qu’il est de nature à permettre une gestion efficace de ces droits ainsi qu’un contrôle efficace de leur respect sur ce territoire.

La cour estime que ce système ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif de la protection de droits de propriété intellectuelle, en prenant notamment en compte les contrats de représentation réciproque conclus entre les différentes sociétés de gestion des Etats membres.(A noter que ces contrats ont donné lieu à des décisions du 12 avril 2013 du TPI, lequel a largement pris le contrepied de la décision de la Commission européenne du 16 juillet 2008. Ces contrats sont donc pour l’instant validés dans le principe. Voir à ce sujet S. Nérisson, RDTI, n° 53, p. 41, décembre 2013).

Le cour ne perçoit pas d’autre méthode, permettant d’atteindre le même niveau de protection des droits d’auteur, que celle fondée sur une protection et donc aussi un contrôle territorialisés de ces droits. Elle va même plus loin : « Au demeurant, le débat devant la Cour a démontré que le fait de permettre, dans des circonstances telles que celles en cause au principal, à un utilisateur d’œuvres protégées de choisir librement n’importe quelle société de gestion établie sur le territoire de l’Union pour obtenir l’autorisation pour l’utilisation des œuvres protégées et acquitter les redevances dues par lui donnerait lieu, au stade actuel du droit de l’Union, à d’importants problèmes de contrôle relatifs à l’utilisation de ces œuvres et au paiement des redevances dues. »

La gestion collective et l’abus de position dominante

Contrairement aux apparences, les attendus qui précèdent ne simplifient pas la vie des sociétés de gestion collective. Au contraire, on peut même affirmer que l’étau se resserre.

On, sait depuis longtemps qu’une société de gestion constitue une « entreprise » au sens du droit de la concurrence, dont l’article 102 TFUE.

Nouveauté apportée par l’arrêt commenté : les sociétés de gestion ne peuvent pas invoquer les exceptions prévues au bénéfice des entreprises chargées notamment de la gestion de services d’intérêt économique général, car elles gèrent des intérêts privés.

On a donc (i) des entreprises, (ii) qui gèrent des intérêts privés, (iii) soumises au droit de la concurrence, et (iii) opérant sur la base d’un monopole territorial (certes justifié comme vu ci-dessus). Ajoutons à cela que (v) ces entreprises se retrouvent, du fait du morcellement territorial et de la nécessité d’obtenir leur autorisation, en position dominante, chacune sur leur territoire.

Autant dire qu’en droit de la concurrence, tous les signaux sont à l’orange.

Certes, le simple fait de créer une position dominante par l’octroi de droits exclusifs n’est pas, en tant que tel, incompatible avec le droit européen.

Ce qui est sanctionné, c’est l’abus de position dominante.

Or, dit la Cour, « s’il devait s’avérer qu’une telle société de gestion impose des tarifs pour les services qu’elle fournit, qui sont sensiblement plus élevés que ceux pratiqués dans les autres États membres, et à condition que la comparaison des niveaux des tarifs ait été effectuée sur une base homogène, cette différence devrait être considérée comme étant l’indice d’un abus de position dominante au sens de l’article 102 TFUE. Il appartiendrait, dans ce cas, à la société de gestion en question de justifier la différence en se fondant sur des divergences objectives entre la situation de l’État membre concerné et celle prévalant dans tous les autres États membres. »

De même ajoute-t-elle, « un tel abus pourrait consister dans la pratique d’un prix excessif sans rapport raisonnable avec la valeur économique de la prestation fournie (arrêt Kanal 5 et TV 4). »

En d’autres termes, il appartient aux sociétés de gestion collective de trouver le point d’équilibre entre :

• une réelle indépendance les unes par rapport aux autres, car tout système de redevances qui serait concerté pourrait tomber sous le coup d’une « entente entre entreprises », interdite par le droit de la concurrence, d’autant plus que ces entreprises sont chacune en position dominante sur leur marché ;
• un équilibre les unes par rapport aux autres, car tout écart de redevances qui ne trouve pas sa cause dans une divergence objective, pourrait tomber sous le coup d’un abus de position dominante de la société concernée, et l’on sait que l’abus est interdit par le droit de la concurrence ;
• un système de rémunération juste, car la pratique d’un prix excessif sans rapport raisonnable avec la valeur économique de la prestation fournie, pourrait lui aussi tomber sous le coup d’un abus de position dominante.

Quand on sait à quel point certaines sociétés de gestion collective ont du mal à mettre en place des grilles de tarification transparentes et objectives et les changent (trop) régulièrement, on mesure à quel point ce qui précède représente pour elles la quadrature du cercle.