Comparer les prix, oui, mais pas n’importe comment !
Publié le 31/03/2017 par
Etienne Wery 
Une publicité comparative des prix entre des magasins de format et de taille différents n’est pas licite dans certaines circonstances. Une telle publicité est également susceptible d’être trompeuse si le consommateur n’est pas clairement informé dans la publicité elle-même de la différence de format et de taille des magasins comparés.
Les faits
En décembre 2012, Carrefour a lancé une campagne publicitaire télévisée intitulée « garantie prix le plus bas Carrefour ». Cette publicité comparait les prix de 500 produits de grandes marques pratiqués dans les magasins Carrefour et dans des magasins concurrents (dont les magasins Intermarché) et offrait au consommateur de lui rembourser deux fois la différence de prix s’il trouvait moins cher ailleurs.
À partir du deuxième spot télévisé, les magasins Intermarché sélectionnés pour la comparaison étaient tous des supermarchés, tandis que les magasins Carrefour étaient tous des hypermarchés. Cette information n’apparaissait qu’en lettres plus petites en dessous du nom Intermarché.
ITM, une société en charge de la stratégie et de la politique commerciale des magasins de l’enseigne Intermarché, réclame devant la justice française la cessation de cette publicité ainsi que des dommages-intérêts pour publicité trompeuse.
L’enjeu juridique
Saisie de l’affaire, la Cour d’appel de Paris interroge la Cour de justice sur la question de savoir si une telle publicité, comparant les prix de produits vendus dans des magasins de tailles ou de formats différents, est licite au regard de la directive sur la publicité trompeuse et la publicité comparative.
Elle demande en outre si le fait que les magasins concernés soient de taille et de format différents constitue une information substantielle qui, conformément à la directive 2005/29 sur les pratiques commerciales déloyales, devrait être nécessairement portée à la connaissance du consommateur pour que celui-ci puisse prendre une décision commerciale en connaissance de cause.
L’arrêt rendu
Par arrêt du 8 février 2017, la Cour rappelle tout d’abord qu’en vertu de la directive 2006/114, toute publicité comparative doit comparer objectivement les prix et ne pas être trompeuse.
Or, lorsque l’annonceur et les concurrents font partie d’enseignes qui possèdent chacune une gamme de magasins de tailles et de formats différents et que la comparaison ne porte pas sur les mêmes tailles et formats, l’objectivité de la comparaison peut en être faussée si la publicité ne fait pas mention de cette différence : en effet, les prix des biens de consommation courante sont susceptibles de varier en fonction du format ou de la taille du magasin, de sorte qu’une comparaison asymétrique peut avoir pour effet de créer ou d’augmenter artificiellement l’écart entre les prix de l’annonceur et ceux des concurrents en fonction de la sélection des magasins faisant l’objet de la comparaison.
La Cour rappelle par ailleurs qu’est trompeuse une publicité comparative qui omet ou dissimule une information substantielle dont le consommateur moyen a besoin, compte tenu du contexte, pour prendre une décision commerciale en connaissance de cause ou qui fournit une telle information de façon peu claire, inintelligible, ambiguë ou à contretemps et qui, par conséquent, peut amener le consommateur moyen à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement.
Or, une publicité telle que celle en cause en l’espèce est susceptible d’avoir une influence sur le comportement économique du consommateur en amenant celui-ci à prendre une décision dans la croyance erronée qu’il bénéficiera des écarts de prix vantés dans la publicité s’il achète les produits concernés dans tous les magasins de l’enseigne de l’annonceur plutôt que dans les magasins des enseignes concurrentes.
Néanmoins, la Cour déclare qu’une telle publicité ne sera trompeuse que si le consommateur n’est pas informé du fait que la comparaison est effectuée entre les prix pratiqués dans les magasins de tailles ou de formats supérieurs de l’enseigne de l’annonceur avec ceux relevés dans les magasins de tailles ou de formats inférieurs des enseignes concurrentes. À cet égard, la Cour précise que cette information doit non seulement être fournie de façon claire, mais aussi figurer dans le message publicitaire lui-même. Il appartiendra à la Cour d’appel de Paris de vérifier si cette condition est satisfaite en l’espèce.
Des pommes et des poires
En résumé, la décision de la Cour va dans le sens de sa jurisprudence précédente : la publicité est un facteur essentiel de la liberté de concurrence, en ce compris la publicité comparative qui doit être autorisée dans son principe.
Mais ce principe n’autorise pas tout : il est notamment interdit de comparer des pommes et des poires. Pour la cour, une enseigne « hyper » et une enseigne « super » présentent chacune des caractéristiques propres qui font qu’une comparaison des prix entre les deux peut devenir asymétrique au point de ne plus être valable.
Les opérateurs téléphoniques le savent bien, qui éprouvent toutes les difficultés du monde à comparer leur pack avec celui de leur concurrent tant les caractéristiques de ces offres globales diffèrent.
