Commentaire sur le projet de loi relatif à l’enregistrement abusif des noms de domaine

Publié le 06/04/2003 par Romain Robert

Ce 27 février 2003, la Chambre des Représentants a adopté à l’unanimité le projet de loi relatif à l’enregistrement abusif des noms de domaine. Le texte est en ce moment au Sénat pour discussion. Il aura donc fallu plus de deux ans pour que ce projet de loi, déposé le 26 janvier 2001, soit adopté…

Ce 27 février 2003, la Chambre des Représentants a adopté à l’unanimité le projet de loi relatif à l’enregistrement abusif des noms de domaine. Le texte est en ce moment au Sénat pour discussion.

Il aura donc fallu plus de deux ans pour que ce projet de loi, déposé le 26 janvier 2001, soit adopté par la Chambre. Son but était de « sanctionner la pratique de l’enregistrement abusif des noms de domaine (« cybersquatting »), sorte de parasitisme qui consiste pour certains à faire enregistrer, sans avoir aucun droit sur ceux-ci, des noms de domaine correspondant, notamment, à une marque, un nom commercial, un nom patronymique appartenant à autrui».

Le contexte

Suite aux nombreux cas de cybersquatting que l’on a pu observer quelque temps notamment en Europe et aux Etats-Unis, il est apparu opportun au législateur belge de « créer une loi spécifique pour résoudre un problème spécifique. »

Certes, des solutions –judiciaires et extrajudiciaires- existaient déjà, mais le législateur belge, à l’instar des législateurs italien ou américain, a décidé de s’attaquer au problème par une loi ad hoc plutôt que de laisser la résolution des litiges aux mains des juges de cessation et des centres d’arbitrage. Notons en outre que l’article 3 du projet de loi précise que la loi s’applique indépendamment d’autres dispositions légales protégeant les signes distinctifs ainsi que toute disposition légale en matière de concurrence, pratiques du commerce et protection du consommateur. La solution apportée par le législateur est donc sans préjudice des autres voies légales permettant de recouvrir un nom de domaine usurpé – nous pensons principalement à l’action en cessation basée sur l’article 95 de la loi sur les pratiques du commerce.

Le champ d’application de la loi

Champ d’application géographique

L’éternelle question de droit international privé ne pouvait évidemment pas être évitée dans le cadre d’une loi voulant réglementer l’internet. Cependant, les problèmes de compétence et de loi applicable ne sont pas propres aux litiges relatifs aux noms de domaine.

A l’origine, l’avant-projet de loi entendait s’appliquer à l’ensemble des litiges qui pouvaient survenir en matière de noms de domaine. Néanmoins, suite à la notification du projet de texte à la Commission européenne, celle-ci a rendu un avis mettant en garde la Belgique contre une possible atteinte à la libre circulation des services. En effet, la Commission considérait comme problématique l’application de cette loi à tous les opérateurs, y compris ceux qui n’étaient pas établis en Belgique.

En conséquence, le champ d’application du projet de loi a été réduit aux enregistrements effectués par une personnes ayant son domicile ou son établissement en Belgique et aux enregistrements d’un nom de domaine sous le nom de domaine « .be ».

Le champ d’application matériel

Comme nous l’avons mentionné, le projet de loi entend s’appliquer aux noms de domaine enregistrés sous le nom de domaine de premier niveau « .be » ainsi qu’aux autres domaines enregistrés sous le nom de domaine de premier niveau (.com, .fr, .biz) lorsque leurs titulaires sont établis ou domiciliés en Belgique.

Un amendement avait été introduit par le député Roel Deseyn en vue de réduire le champs d’application de la loi aux seuls noms de domaine de second niveau. En effet, il pouvait être défendu que les sous-niveaux permettaient de réduire les risques de confusion puisque ces sous-niveaux avaient été créés pour différencier les diverses catégories de titulaires (pensons pas exemple, aux sous-domaine « .asso.fr », pour les associations en France, ou à « .co.uk » pour les sociétés au Royaume-Uni). Toutefois, cette proposition n’a pas été retenue, au motif que la structure des noms de domaine était trop différente d’un pays à l’autre.

L’enregistrement abusif des noms de domaine

Est considéré comme enregistrement abusif d’un nom de domaine, le fait de faire enregistrer, un nom de domaine :

1. qui est soit identique, soit ressemble au point de créer un risque de confusion, notamment, à une marque, à une indication géographique ou une appellation d’origine, à un nom commercial, à une dénomination sociale ou dénomination d’association, à un nom patronymique, à un nom d’entité géographique appartenant à autrui.

2. sans avoir ni droit ni intérêt légitime à l’égard de celui-ci

3. dans le seul but de nuire à un tiers ou d’en tirer indûment profit

Ces conditions visent clairement les situations de cybersquatting, où la mauvaise foi de la personne ayant enregistré le nom de domaine est l’élément caractéristique de l’infraction. Nous remarquerons que les trois conditions énumérées par le projet de loi sont similaires à celles énumérées par les lignes directrices pour la résolution des litiges de DNS.BE, elles-mêmes inspirées de l’Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy (UDNDRP) adoptée par l’ICANN.

Alors que les règles uniformes requièrent la mauvaise foi comme condition pour conclure à un enregistrement abusif, le projet de loi stipule que l’enregistrement doit avoir été effectué « dans le seul but de nuire à un tiers ou d’en tirer indûment profit ». Cette différence de terminologie ne devrait pas avoir un très grand impact. Il semble que cette condition se rapproche très fort de la notion de mauvaise foi, voire d’abus de droit. En outre, l’exposé des motifs de la loi fait explicitement référence au rapport de l’OMPI, duquel sont largement inspirées les lignes directrices pour la résolution de litiges concernant les noms de domaine.

Les critères retenus par le projet de loi et par les règles uniformes pour qualifier un enregistrement d’abusif sont donc similaires. En conséquence, les tribunaux pourraient être amenés à s’inspirer des décisions des instances arbitrales, basées sur les règles uniformes, pour juger du caractère abusif d’un enregistrement.

De plus, le projet de loi a été modifié afin de tenir compte de la pratique existante. En effet, le texte initial condamnait le fait « d’enregistrer ou de faire enregistrer » un nom de domaine, alors que le texte actuel vise le fait de faire enregistrer un nom de domaine « par une instance agréée officiellement à cet effet, par le truchement ou non d’un intermédiaire ». En effet, comme l’explique la justification de cet amendement, il est clair que la « loi doit combattre les pratiques illicites d’un demandeur de nom de domaine, sans que l’instance qui s’occupe de la demande technique (les agents DNS agréés) ou de la connexion (DNS.BE) puisse être atteinte ».

L’action en cessation

Toute personne justifiant d’un intérêt légitime, et qui peut faire valoir un droit sur un des signes distinctifs mentionnés ci-dessus, peut former une action en cessation, calquée sur l’action en cessation établie par l’article 95 de la loi sur les pratiques du commerce.

Il est intéressant de noter que l’action pourra être intentée devant le tribunal de première instance ou le tribunal de commerce, ouvrant ainsi l’action en cessation aux non-commerçants, ce qui n’était pas possible dans le seul cadre de la loi sur les pratiques du commerce, où l’atteinte devait être le fait d’un vendeur.

Le président du tribunal pourra prononcer la cessation de tout enregistrement abusif, mais surtout ordonner que le titulaire du nom de domaine concerné radie ou fasse radier le nom de domaine ou qu’il transfère ou fasse transférer ce dernier à la personne qu’il désigne. Il est évident que ce pouvoir conféré au juge est un atout supplémentaire par rapport à la mesure de cessation ordinaire où un tel transfert ne pouvait être ordonné. En outre le projet de loi prévoit que le juge pourra, comme dans la procédure de cessation « classique », ordonner la publication du jugement.

Les avantages de l’action judiciaire instaurée par la loi

Comme nous l’avons déjà évoqué, le projet de loi permet à toute personne d’intenter cette action en cessation, vu que le projet de loi n’exige pas que l’atteinte soit le fait d’un vendeur, contrairement à ce que prévoit la loi sur les pratiques du commerce.

En outre, comme nous l’avons souligné, le juge dispose en vertu du projet de loi, du pouvoir d’ordonner le transfert du nom de domaine, mesure que le juge des cessations ne pouvait prendre auparavant.

De plus, la loi Benelux exige un usage dans la vie des affaires pour qu’il y ait une éventuelle atteinte à une marque. Comme le rappelle le rapport de la Commission, la doctrine est divisée sur l’assimilation d’un simple enregistrement d’un nom de domaine, sans création d’un site web correspondant, à un « usage » de la marque. Le projet de loi permet ainsi d’éviter de telles discussions.

Enfin, les atteintes aux noms patronymiques et aux noms d’entités géographiques sont également visées par la loi. Ils constituent certes des signes distinctifs, mais ne sont pas protégés en tant que tels par le droit des marques ou des noms commerciaux comme éléments de propriété intellectuelle. Dès lors, le projet de loi permettra, par exemple, de s’opposer au dépôt d’un nom de domaine reprenant le nom d’une ville ou d’un homme politique. Il nous semble toutefois légitime de s’interroger sur ce que vise exactement le projet de loi lorsqu’il est fait allusion à un nom d’entité géographique appartenant à autrui. Il apparaît en effet qu’il sera assez difficile de pouvoir déterminer à qui appartient un nom d’entité géographique, si celui-ci ne correspond pas à une autorité officielle. Qui pourrait par exemple prétendre avoir un droit sur le nom www.ardennes.be ?

L’application de la loi

Evidemment, seul l’avenir nous dira si cette loi est encore utile et opportune à l’époque actuelle. En effet, comme le souligne le rapport de la Commission (Doc Parl. 50 1069/006), il semble que les systèmes alternatifs de résolution de conflits (ADR) et les solutions données par la jurisprudence sont plus que satisfaisantes. De plus, le nombre de conflits relatifs aux noms de domaine sont de moins en moins nombreux. Le gouvernement aurait peut-être mieux fait d’examiner d’autres problèmes où le droit de propriété intellectuelle -et notamment celui des marques- est malmené sur internet, et constitue une source d’insécurité juridique. Nous pensons notamment à la problématique des métatags, du framing, ou des hyperliens, où les références auxquelles Internet fait appel sont sans cesse renouvelées.