Avant-projet de loi sur l’économie numérique : première analyse
Publié le 18/12/2002 par Thibault Verbiest
Le Ministre de l’Economie l’avait annoncé il y a plusieurs semaines : feu le projet de loi sur la société de l’information renaîtrait de ses cendres avant la fin de l’année. La promesse sera tenue puisque qu’un avant-projet de loi, que nous mettons en ligne sur notre site, circule déjà et devrait être adopté dans…
Le Ministre de l’Economie l’avait annoncé il y a plusieurs semaines : feu le projet de loi sur la société de l’information renaîtrait de ses cendres avant la fin de l’année.
La promesse sera tenue puisque qu’un avant-projet de loi, que nous mettons en ligne sur notre site, circule déjà et devrait être adopté dans les jours qui viennent par le Conseil des ministres pour être ensuite déposé à la Chambre.
De manière générale, le texte est très similaire au précédent projet de loi sur la société de l’information.
Rappelons que ce projet visait notamment à transposer la directive sur le commerce électronique (qui devait être transposée pour janvier 2002 au plus tard…).
Les commentaires qui suivent ont trait aux dispositions qui visent à assurer cette transposition :
Les amendements à la loi sur la liberté de communication
L’article 2 de la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication est complété par un alinéa ainsi rédigé :
« On entend par communication publique en ligne toute communication audiovisuelle transmise sur demande individuelle formulée par un procédé de télécommunication. »
La formulation est révélatrice de la volonté du gouvernement de rattacher, en partie du moins, les services de la société de l’information au droit de l’audiovisuel.
C’est un choix qui a été critiqué à plusieurs reprises en doctrine.
A notre sens, la définition choisie est maladroite et il eût été plus simple – et prudent – de reprendre la définition du droit communautaire des services de la société de l’information, qui figure dans la directive 98/34/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 juin 1998 prévoyant une procédure d’information dans le domaine des normes et réglementations ; cette définition couvre « tout service fourni, normalement contre rémunération, à distance au moyen d’équipement électronique de traitement, à la demande individuelle d’un destinataire de services ».
L’on sait en outre que cette définition issue du droit européen exclut les services audiovisuels !
Les prestataires techniques
Les hébergeurs
Le chapitre VI de la loi titre II de la loi 2000-719 du 1e août 2000 relative à la liberté de communication est remplacé par les dispositions suivantes :
« Art. 43-8 :
I – Les personnes physiques ou morales qui assurent, à titre gratuit ou onéreux, le stockage direct et permanent pour mise à disposition du public de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature accessibles par des services de communication publique en ligne, ne peuvent voir leur responsabilité civile engagée du fait du contenu de ces services dès lors que :
– elles n’ont pas eu effectivement connaissance d’une activité ou d’une information illicite ou n’ont pas eu connaissance de faits ou de circonstances selon lesquelles l’information ou l’activité illicite est apparente ;
ou
– elles ont agi promptement pour retirer les informations ou rendre l’accès à celles-ci impossible dès le moment où elles ont eu de telles connaissances.
II – Les personnes physiques ou morales qui assurent, à titre gratuit ou onéreux, le stockage direct et permanent pour mise à disposition du public de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature accessibles par des services de communication publique en ligne, ne peuvent voir leur responsabilité pénale engagée du fait du contenu de ces services dès lors que :
– elles n’ont pas eu effectivement connaissance d’une activité ou d’une information illicite ;
ou
– elles ont agi promptement pour retirer les informations ou rendre l’accès à celles-ci impossible dès le moment où elles ont eu de telles connaissances. »
Ce faisant, le gouvernement entend transposer de manière quasi littérale le régime de la directive sur le commerce électronique. C’est prudent en termes de conformité au droit communautaire mais peu courageux au regard des critiques formulées depuis des années à l’encontre d’un régimle très largement insuffisant et source d’insécurité juridique.
En effet, comment déterminer la « connaissance effective » ? Quelles sont les « diligences » attendues de l’hébergeur confontré à un contenu prétendument illicite ? A-t-il l’obligation d’apprécier lui-même le caractère illicite de l’information litigieuse, au risque de se subsituer au juge ?
Il eût été à cet égard intéressant d’oser aborder la question des procédures de type « notice and take down » à l’américaine. Une piste aurait été de renvoyer l’élaboration de telles procédures à un décret, ce qui aurait permis au gouvernement d’associer ensuite l’industrie concernée sur le modèle de la co-régulation.
Un art. 43-8-1. a été ajouté afin de mettre un terme à une controverse propre au droit français de la presse : « Les prestataires techniques mentionnés aux articles 43-7 et 43-8 ne sont pas des producteurs au sens de l’article 93-3 de la loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 sur al communication audiovisuelle. »
Il en est ainsi fini de la responsabilité en cascade « à la sauce internet » que certains appelaient de leurs voeux.
Conformément la directive sur le commerce électronique, un art. 43-8-2 précise que « Les prestataires techniques mentionnés aux articles 43-7 et 43-8 ne sont pas soumis à une obligation générale de surveiller les informations qu’ils transmettent ou stockent, ni à une obligation générale de rechercher activement des faits ou des circonstances révélant des activités illicites. »
Sont ainsi visés les fournisseurs d’accès et d’hébergement. Ce faisant, il est mis fin à certains errements de la jurisprudence française qui avait parfois été jusqu’à imposer aux hébergeurs des obligations de surveillance des sites hébergés.
Usant d’une faculté prévue par la directive, les rédacteurs de l’avant-projet ont ajouté un art. 43-8-3. : « – Le président du tribunal de grande instance peut prescrire en référé, à tout prestataire technique mentionné aux articles 43-7 et 43-8, toutes mesures propres à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d’un service de communication publique en ligne, telles que celles visant à cesser de stocker ce contenu ou, à défaut, à cesser d’en permettre l’accès. Il peut être saisi par le ministère public en cas d’atteinte à l’ordre public. »
Outre des dispositions en matière d’identification déjà présentes dans la loi du 1er août 2000, l’avant-projet instaure un référé spécifique dans le Code de la propriété intellectuelle :
Les fournisseurs d’infrastructure, d’accès et de caching
Après l’article L. 32-3-3 du code des postes et télécommunications, sont insérés les articles L. 32-3-4 et L. 32-3-5 ainsi rédigés :
« Art. L32-3-4
La responsabilité au titre de l’activité de transmission de contenus sur un réseau de télécommunications ou de fourniture d’accès à un réseau de télécommunications ne peut être engagée à raison de ces contenus, dès lors que le prestataire n’est pas à l’origine de la demande de transmission, ne sélectionne pas le destinataire de la transmission et ne sélectionne ni ne modifie les contenus faisant l’objet de la transmission.
Art. L32-3-5
La responsabilité au titre d’une activité de stockage automatique, intermédiaire et temporaire des contenus qu’un prestataire transmet, effectué dans le seul but de rendre plus efficace leur transmission ultérieure, ne peut être engagée à raison de ces contenus,
– dès lors qu’il ne modifie pas ces derniers, qu’il se conforme à leurs conditions d’accès et aux règles usuelles concernant leur mise à jour, qu’il n’entrave pas l’utilisation licite et usuelle de la technologie utilisée pour obtenir des données,
– et à condition qu’il agisse promptement pour retirer les contenus qu’il a stockés ou pour en rendre l’accès impossible, dès qu’il a effectivement connaissance, soit du fait que les contenus transmis initialement ont été retirés du réseau, soit du fait que l’accès aux contenus transmis initialement a été rendu impossible, soit du fait que les autorités judiciaires ont ordonné de retirer du réseau les contenus transmis initialement ou d’en rendre l’accès impossible. »
La « nationalisation » des noms de domaine
Reprenant les dispositions du projet LSI, l’avant-projet prévoit de « nationaliser » les noms de domaine en « .fr » !
L’intitulé de la section VI du chapitre II du titre Ier du livre II du code des postes et télécommunications est ainsi remplacé par l’intitulé suivant : « Numérotation et adressage ».
Il est inséré, après l’article L. 34-10 du code des postes et télécommunications, un article L. 34-11 ainsi rédigé :
« Art. L. 34-11.- Les domaines de premier niveau du système d’adressage par domaines de l’internet, correspondant aux codes pays de la France, constituent une ressource publique limitée. Le ministre chargé des télécommunications désigne, après consultation publique, les organismes chargés d’attribuer les noms dans ces domaines. L’exercice de leur mission ne confère pas aux organismes ainsi désignés des droits de propriété intellectuelle sur les noms de domaines.
L’attribution d’un nom de domaine est assurée par ces organismes dans l’intérêt général, selon des règles transparentes et non discriminatoires, et en respectant les droits de propriété intellectuelle.
Ces organismes sont tenu, en cas de cessation de leur activité, de conférer à l’Etat un droit d’usage de la base de données des noms de domaine qu’ils géraient.
Le ministre chargé des télécommunications veille au respect par ces organismes des principes énoncés au présent article. Il peut procéder au retrait de la désignation d’un organisme, après avoir mis ce dernier à même de présenter ses observations, en cas de méconnaissance par celui-ci de ses obligations. Chaque organisme lui adresse un rapport d’activité annuel.
Un décret en Conseil d’Etat précise en tant que de besoin les conditions d’application du présent article. »
Le commerce électronique
Champ d’application
« Est soumise aux dispositions du présent chapitre l’activité par laquelle des personnes établies en France et agissant à titre professionnel, proposent ou assurent à distance et par voie électronique la fourniture de biens ou la prestation de services, à l’exclusion :
– des jeux d’argent, paris et loteries légalement autorisés impliquant une mise monétaire ;
– des activités de représentation et d’assistance en justice ;
– des activités des notaires exercées pour l’application des dispositions de l’article 1er de l’ordonnance n° 45-2590 du 2 novembre 1945 relative au statut du notariat. »
L’on retrouve ici la définition des services de la société de l’information du droit communautaire.
L’avant-projet précise en outre qu’ »une personne est regardée comme étant établie en France au sens du présent chapitre lorsqu’elle s’y est installée d’une manière stable et durable pour exercer effectivement son activité, quel que soit, s’agissant d’une personne morale, le lieu d’implantation de son siège social. La localisation des moyens techniques nécessaires à l’exercice de l’activité ne constitue pas le seul critère de l’établissement. »
La transposition de la clause « marché intérieure
L’activité définie à l’article 6, lorsqu’elle est assurée par des personnes établies dans un Etat membre de la Communauté européenne autre que la France, s’exerce librement sur le territoire national, sous réserve du respect des articles L. 181-1 à L. 183-2 et L. 361-1 à L. 364-1 du code des assurances, de l’article L. 214-12 du code monétaire et financier à l’exception de l’information aux souscripteurs, des titres II et III du livre IV du code de commerce, des dispositions législatives et réglementaires relatives à l’interdiction ou à l’autorisation à la publicité non sollicitée envoyée par courrier électronique, des droits régis par le code de la propriété intellectuelle et des dispositions du code général des impôts et dans le respect du droit communautaire.
La fourniture de biens ou la prestation de services mentionnés à l’article 6 est soumise à la loi de l’Etat membre où est établie la personne qui les propose ou les assure, sous réserve de la commune intention de cette personne et de celle à qui sont destinés les biens ou services.
Des exceptions générales sont toutefois prévues :
L’application de l’alinéa précédent ne peut avoir pour effet :
A côté de ces exceptions générales, l’avant-projet permet des dérogations au cas par cas : « Dans les conditions prévues par décret en Conseil d’Etat, des mesures restreignant au cas par cas le libre exercice de leur activité par les personnes mentionnées à l’article 6 et 7 peuvent être prises par l’autorité administrative lorsqu’elles sont nécessaires pour le maintien de l’ordre et de la sécurité publics, pour la protection des mineurs, pour la protection de la santé publique, pour la préservation des intérêts de la défense nationale ou pour la protection des personnes physiques consommateurs ou investisseurs autres que ceux mentionnés à l’article L. 411-2 du code monétaire et financier. »
Les informations générales à fournir en ligne
« Sans préjudice des autres obligations d’information prévues par les textes législatifs et réglementaires en vigueur, toute personne qui exerce l’activité définie à l’article 6 et 7 ainsi que tout prestataire concourant à la transaction est tenue d’assurer à ceux à qui est destinée la fourniture de biens ou la prestation de services un accès facile, direct et permanent aux informations suivantes sur sa page d’accueil et sur chacune des pages visionnées par le client à partir du moment où il commence la transaction :
Les infractions aux dispositions du présent article sont recherchées et constatées dans les conditions fixées par les premier, troisième et quatrième alinéas de l’article L. 450-1 et les articles L. 450-2, L. 450-3, L. 450-4, L. 450-7, L. 450-8, L. 470-1 et L. 470-5 du code de commerce.
La publicité par voie électronique et la consécration de l’opt-in
Il est inséré, après l’article 43-10-1 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, un article 43-10-2 ainsi rédigé :
« Art. 43-10-2.- Toute publicité, sous quelque forme que ce soit, accessible par un service de communication publique en ligne, doit pouvoir être clairement identifiée comme telle. Elle doit également permettre d’identifier la personne pour le compte de laquelle elle est réalisée.
« L’alinéa précédent s’applique sans préjudice des dispositions de l’article L. 121-1 du code de la consommation. »
Il est en outre inséré, après l’article L. 121-15 du code de la consommation les articles L. 121-15-1, L. 121-15-2 et L. 121-15-3 ainsi rédigés :
« Art. L. 121-15-1.- Les publicités non sollicitées, notamment les offres promotionnelles, telles que les rabais, les primes ou les cadeaux ainsi que les concours ou les jeux promotionnels, adressés par courrier électronique, doivent pouvoir être identifiés de manière claire et non équivoque dès leur réception par le destinataire.
Les infractions aux dispositions du présent article sont passibles des peines prévues à l’article L. 213-1. Elles sont recherchées et constatées dans les conditions prévues à l’article L. 121-2. Les articles L. 121-3 et L. 121-4 sont également applicables.
« Art. L. 121-15-2.- Sans préjudice des dispositionsde l’article L. 121-1, les conditions auxquelles sont soumises la possibilité de bénéficier d’offres promotionnelles ainsi que celle de participer à des concours ou à des jeux promotionnels, lorsque ces offres, concours ou jeux sont proposés par voie électronique, doivent être clairement précisées et aisément accessibles.
« Art. L. 121-15-3.- Les articles L. 121-15-1 et L. 121-15-2 sont également applicables aux publicités, offres, concours ou jeux à destination des professionnels. »
Grande nouveauté par rapport à l’ancien projet, le système de l’opt-in est consacré. C’était assez logique, compte tenu de l’adotion récente de la directive « vie privée dans les communications électroniques » qui oblige les Etats membres à imposer l’opt-in d’ici le 31 octobre 2003.
L’article L. 33-4-1 du code des postes et télécommunications est ainsi remplacé par les dispositions qui suivent :
« Art. L. 33-4-1.- Est interdite toute prospection directe, au moyen d’automates d’appel, télécopieurs et courriers électroniques, de toute personne physique ou morale qui n’a pas exprimé son consentement préalable à recevoir de tels appels ou courriers électroniques.
« Par dérogation, des courriers électroniques peuvent être adressés à des fins de prospection directe, dans le respect des dispositions relatives à la protection des données à caractère personnel conformément à la loi 78-17 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, lorsque les coordonnées utilisées ont été fournies directement par le destinataire à l’occasion de la réalisation d’une vente ou de la fourniture d’une prestation de service, sous réserve de porter exclusivement sur des biens ou services analogues à ceux fournis antérieurement pour autant que le destinataire se voit donner clairement et expressément la faculté de s’opposer, sans frais et de manière simple, à une telle exploitation de ses coordonnées lorsqu’elles sont recueillies et lors de chaque message. »
L’avant-projet ajoute :
« Dans tous les cas, il est interdit d’émettre des courriers électroniques à des fins de prospection directe en dissimulant l’identité de la personne pour le compte de laquelle la communication est émise ou dont l’objet est sans rapport avec la prestation ou le service proposé sans fournir la possibilité de s’opposer aux envois ultérieures par retour du courrier électroniques.
« Les infractions aux dispositions du présent article sont recherchées et constatées dans les conditions fixées par les premier, troisième et quatrième alinéas de l’article L. 450-1 et les articles L. 450-2, L. 450-3, L. 450-4, L. 450-7, L. 450-8, L. 470-1 et L. 470-5 du code de commerce. »
« Un décret en Conseil d’État précise en tant que de besoin les conditions d’application du présent article. »
Les contrats par voie électronique
L’écrit électronique « ad validatem »
Il est créé, après le chapitre VI du titre III du livre III du code civil, un chapitre VII ainsi rédigé :
«CHAPITRE VII – « Des contrats ou obligations sous forme électronique
« Section 1 – « Des règles générales
Selon une doctrine prersque unanime, qui s’appuie sur les travaux préparatoires de la loi qui réforme le droit de la preuve et introduit la notion d’écrit électronique, l’écrit exigé « ad validatem » ne pouvait revêtir une forme électronique à moins d’une nouvelle réforme législative.
Tel est le but de cette disposition :
« Art. 1369-1.- Lorsqu’un écrit est exigé pour la validité d’un acte juridique, celui-ci peut être établi et conservé sous forme électronique dans les conditions prévues aux articles 1316-1 et 1316-4 et, lorsqu’un acte authentique est requis, au second alinéa de l’article 1317.
« Lorsqu’est exigée une mention écrite de la main même de celui qui s’oblige, ce dernier peut l’apposer sous forme électronique si les conditions de cette apposition sont de nature à garantir que la mention ne peut émaner que de lui-même.
« Art. 1369-2.- Il est fait exception aux dispositions de l’article 1369-1 pour :
«
«
«
Il est prévu d’ajouter une section 2 :
« Section 2 – « Des règles particulières applicables au commerce électronique
« Art. 1369-3.- Quiconque propose, par voie électronique, la fourniture de biens ou la prestation de services fournit d’une manière qui permette leur conservation et leur reproduction les conditions générales et particulières. L’auteur de l’offre est tenu par cette proposition tant qu’elle reste accessible par voie électronique.
Cette disposition confirme la théorie française de l’offre liante, mais crée une discrimination par rapport à l’univers papier. En effet, selon la jurisprudence, une offre sans durée spécifiée par son auteur doit être maintenue pendant un délai raisonnable. Tel ne serait plus le cas de l’offre dans un environnement électronique, qui serait censée perdurer tant qu’elle est en ligne….
« Lorsque l’offre est faite à titre professionnel, elle énonce en outre :
«
«
«
«
«
Ces dispositions transposent fidèlement la directive sur le commerce électronique, et visent à garantir un consentement complet et éclairé du cyber-acheteur.
Les étapes obligatoires de conclusion du contrat électronique
« Art. 1369-4.- Le contrat proposé par voie électronique est conclu quand le destinataire de l’offre, après avoir passé commande et s’être vu accuser réception de celle-ci par l’auteur de l’offre, confirme son acceptation.
Avant la confirmation de cette acceptation, le prestataire doit offrir au destinataire des moyens techniques efficaces et accessibles de nature à identifier les erreurs éventuelles commises par ce dernier dans la saisie des données.
« L’accusé de réception doit être présenté sans délai par voie électronique par l’auteur de l’offre et comporter, outre le rappel des conditions générales et particulières applicables, l’ensemble des informations relatives aux caractéristiques du bien ou du service ainsi que le prix total de la commande, hors taxe et toutes taxes comprises.
« La commande, l’accusé de réception et la confirmation de l’acceptation de l’offre sont considérés comme reçus lorsque les parties auxquelles ils sont adressés peuvent y avoir accès.
Deux remarques s’imposent. La première
porte sur le formalisme : même
si l’informatique allège le poids des
formalités prescrites, il demeure que
beaucoup d’opérations risquent
d’être inachevées, moins par volonté
délibérée des parties que par incompréhension
du système.
Quel sera le
sort à réserver à ces contrats – parfois
exécutés en tout ou en partie – dont on
contestera ensuite la conclusion parfaite ?
La seconde tient à la discrimination
du contrat électronique
par rapport au contrat papier, dans lequel
l’échange de volonté suffit.
« Art. 1369-5.- Il est fait exception aux obligations des deux premiers alinéas de l’article 1369-4 pour les contrats de fourniture de biens ou de prestation de services qui sont conclus exclusivement par échange de courriers électroniques.
« Il peut, en outre, être dérogé aux mêmes dispositions ainsi qu’à celles du 3ième alinéa de l’article 1369-4 et des a à e de l’article 1369-3 dans les conventions conclues entre professionnels ».
Article 15
Dans les conditions prévues à l’article 38 de la Constitution, le Gouvernement est autorisé à procéder par ordonnances à l’adaptation des dispositions législatives subordonnant la conclusion, la validité ou les effets de certains contrats à des formalités autres que celles mentionnées à l’article 1369-1 du code civil, en vue de permettre l’accomplissement de celles-ci par voie électronique.
L’ordonnance prévue à l’alinéa précédent devra être prise dans l’année suivant la publication de la présente loi.
Un projet de loi de ratification devra être déposé devant le Parlement dans un délai de six mois à compter de la publication de l’ordonnance.
Article 16
Il est inséré, après l’article L. 134-1 du code de la consommation, un article L. 134-2 ainsi rédigé :
« Art. L. 134-2.- Lorsque le contrat est conclu par voie électronique et qu’il porte sur une somme égale ou supérieure à un montant fixé par décret, le contractant professionnel assure la conservation de l’écrit qui le constate pendant un délai déterminé par ce même décret et en garantit à tout moment l’accès à son cocontractant qui lui en fait la demande. »