Avant-projet de loi Lemaire : Objectif république numérique !

Publié le 11/11/2015 par Cathie-Rosalie Joly, Ronan Hardouin

Le gouvernement français travaille actuellement sur un projet de loi intitulé « pour une République Numérique » qu’il vient de soumettre à la sagacité des internautes en leur permettant par l’intermédiaire d’une plateforme internet dédiée d’apporter leurs commentaires et propositions de modifications avant son examen final devant le Parlement.

L’avant projet de loi présenté comprend 3 grands axes :

• favoriser la circulation des données et du savoir : notamment en renforçant et élargissant l’ouverture des données publiques, en introduisant la notion de données d’intérêt général, ou en développant l’économie du savoir ;
• œuvrer pour la protection des individus : notamment en favorisant un environnement ouvert en affirmant un principe de neutralité du Net et de portabilité des données ; en établissant un principe de loyauté des plateformes de services numériques et en introduisant de nouveaux droits pour les individus;
•  garantir l’accès au numérique pour tous : notamment en favorisant l’accessibilité aux services numériques publics ; en facilitant l’accès au numérique par les personnes handicapées ou en maintenant la connexion internet pour les personnes les plus démunies.

 Si le texte comprend de nombreux volets, nous nous intéresserons plus spécifiquement dans la présente analyse à 3 notions clefs de l’ordonnancement juridique lié à l’économie numérique :
– le nouveau principe de neutralité du net,
– la notion de plateforme,
– la notion de correspondance privée.

I – LA PROCLAMATION DE LA NEUTRALITÉ DU NET

Historiquement, le réseau Internet est construit sur le principe end to end. Ainsi que l’explique Lawrence Lessig (1) , fervent défenseur de la neutralité de l’Internet, ce principe consiste à ne pas intégrer d’intelligence sur le réseau. L’intelligence doit être placée aux extrémités du réseau mais pas en son sein…

Une telle doctrine permet d’éviter toute discrimination des contenus lors de leur transmission d’un point à l’autre du réseau et par la même, assure l’effectivité des libertés individuelles des internautes qui peuvent accéder et/ou fournir l’ensemble des contenus qu’ils souhaitent.

• Affirmer et organiser l’application de la neutralité de l’internet en France

Le législateur français entend intégrer ce principe de neutralité du net à l’article L. 33-1 du Code des postes et des communications électroniques selon lequel « l’établissement et l’exploitation des réseaux ouverts au public et la fourniture au public de services de communications électroniques sont soumis au respect de règles portant sur :o) la neutralité de l’Internet, garantie par le traitement égal et non discriminatoire du trafic par les opérateurs dans la fourniture des services d’accès à Internet ainsi que par le droit des utilisateurs finals, y compris les personnes fournissant des services de communication au public en ligne d’accéder et de contribuer à Internet, conformément au règlement européen et du conseil ».

Concrètement, la proclamation en droit interne du principe de neutralité est soumise au respect du règlement du Parlement européen et du Conseil établissant des mesures relatives à l’internet ouvert et modifiant la directive 2002/22/CE sur le service universel et les droits de l’utilisateur concernant les réseaux de communication et les services et le règlement (UE) n° 531/2012 concernant l’itinérance sur les réseaux publics de communications mobiles à l’intérieur de l’Union, dont la version finale a été signée par le Parlement européen le 27 octobre 2015. Ainsi, le considérant 3 du règlement met l’accent sur la nécessité de garantir le caractère ouvert de l’internet et d’éviter une fragmentation du marché intérieur « Au cours des dernières décennies, l’internet est devenu une plateforme ouverte d’innovation facile d’accès pour les utilisateurs finals, les fournisseurs de contenus, d’applications et de services et les fournisseurs de services d’accès à l’internet. Le cadre réglementaire existant vise à favoriser la capacité des utilisateurs finals à accéder aux informations de leur choix et à les diffuser, ou à utiliser les applications et les services de leur choix. Néanmoins, des pratiques de gestion du trafic qui bloquent ou ralentissent des applications ou des services spécifiques ont une incidence sur un nombre important d’utilisateurs finals. Au vu de ces évolutions, il est nécessaire d’adopter, au niveau de l’Union, des règles communes pour garantir le caractère ouvert de l’internet et éviter une fragmentation du marché intérieur due aux mesures prises individuellement par les États membres. »

Si on peut se réjouir qu’un consensus ait été trouvé sur le sujet au niveau européen, d’aucuns tels que la quadrature du net regrettent qu’il s’agisse d’un « consensus mou » et constatent que la version finale « contient des failles importantes qui ne permettent pas d’assurer la neutralité du réseau ».

• En effet, on peut s’interroger notamment sur le fait que le texte voté ne comporte finalement pas de définition de la notion de neutralité du Net, notion phare s’il en est, alors qu’elle était prévue dans les versions antérieures.

Pour rappel, l’article 12 bis du projet de règlement du 3 avril 2014 disposait que la «neutralité de l’internet» est « le principe selon lequel l’ensemble du trafic internet est traité de façon égale, sans discrimination, limitation ni interférence, indépendamment de l’expéditeur, du destinataire, du type, du contenu, de l’appareil, du service ou de l’application » . La définition posée étant explicitée par le considérant 45 « Le principe de «neutralité de l’internet» dans l’internet ouvert signifie que tout le trafic devrait être traité de la même manière, sans discrimination, restriction ou interférence, quels que soient l’émetteur, le récepteur, le type, le contenu, l’appareil, le service ou l’application. Comme l’indique la résolution du Parlement européen du 17 novembre 2011 sur l’internet ouvert et la neutralité d’internet en Europe 1 , le caractère ouvert de l’internet est un moteur clé de compétitivité, de croissance économique, de développement social et d’innovation – qui a conduit à des niveaux spectaculaires de développement des applications, des contenus et des services en ligne – et, partant, de croissance de l’offre et de la demande de contenus et de services, et cette ouverture en a fait un accélérateur incontournable de la libre circulation des connaissances, des idées et des informations, y compris dans les pays où l’accès aux médias indépendants est limité. ».

Si affirmer un principe dont l’importance en termes d’effectivité des libertés publiques et individuelles n’est plus à démontrer, encore faut-il que les principes qui gouvernent cette notion en permettent l’application.

II – LA TENTATIVE DE DÉFINITION DE LA NOTION DE PLATEFORME

Cette notion a vu le jour dans l’étude annuelle du Conseil d’Etat de 2014 intitulée « Le numérique et les droits fondamentaux. 50 propositions du Conseil d’État pour mettre le numérique au service des droits individuels et de l’intérêt général ».

• Très ambigu dans son principe, la notion de plateforme semble s’affiner avec son entrée dans le champ d’application du projet de loi pour une République Numérique qui se livre à un exercice de définition.

Ainsi, la notion de plateforme ne sera juridiquement effective que dans les relations entre consommateurs et professionnels. En effet, les dispositions relatives à la notion de plateforme ont vocation à compléter l’article L.111-5-1 du Code de la consommation définissant les plateformes comme « les activités consistant à classer ou à référencer des contenus, biens ou services proposés ou mis en ligne par des tiers, ou de mettre en relation, par voie électronique, plusieurs parties en vue de la vente d’un bien de la fourniture d’un service, y compris à titre rémunéré, ou de l’échange ou du partage d’un bien ou d’un service », le projet de loi prenant le soin de préciser que « sont qualifiées de plateformes en ligne les personnes exerçant à titre professionnel ».

La définition ne laisse pas de place au doute : les acteurs visés par le projet d’article 13 de la loi sont clairement les moteurs de recherche ainsi que ceux que la pratique appelle les hébergeurs 2.0, i.e. les plateformes collaboratives ou encore les places de marché, dont certains sont également éligibles en application de la jurisprudence à un régime de responsabilité limitée prévu par la directive e-commerce du 8 juin 2000 en qualité d’intermédiaire technique.

• Certaines voix se sont déjà élevées concernant l’introduction dans l’ordonnancement juridique interne de la notion de plateforme craignant que cette nouvelle qualification ne remette en cause la qualité d’intermédiaire technique durement acquise dans les prétoires.

Si à n’en pas douter cette nouvelle qualification mettra à la charge des acteurs entrant dans la qualification de plateforme une nouvelle obligation de « loyauté » consistant à « délivrer une information loyale, claire et transparente sur les conditions générales d’utilisation du service d’intermédiation et sur les modalités de référencement, de classement et de déréférencement des contenus, biens ou services auxquels ce service permet d’accéder », il ne nous semble néanmoins pas remettre en cause le régime de responsabilité des intermédiaires techniques auquel certaines plateformes sont légitimement éligibles.

En effet, le projet de loi prend ainsi le soin de préciser que les dispositions relatives aux plateformes sont « sans préjudice des obligations prévues par le loi n°2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique ». Autrement formulé, la qualification en tant que plateforme n’exclut pas le bénéfice d’un régime de responsabilité des intermédiaires techniques mais ne la présuppose pas pour autant.

La plateforme souhaitant bénéficier d’un régime de responsabilité limitée devra dès lors démontrer qu’elle entre dans les conditions d’octroi de ce régime favorable telles que définies par la CJUE dans sa décision Google Adwords c. Vuitton du 23 mars 2010.

III. LA RECONNAISSANCE (PARTIELLE) DE LA NOTION DE CORRESPONDANCES PRIVÉES

• La notion de correspondance privée n’est pas inconnue en droit français.

En effet, cette notion joue même un rôle prépondérant dans l’architecture du droit de la communication depuis la loi pour la confiance dans l’économie numérique du 21 juin 2004. En effet cette notion est centrale, dans la mesure où la notion de "communication au public par voie électronique" est définie par opposition à celle de "correspondance privée", elle permet d’établir une frontière en des contenus privés et publics et ainsi de déterminer les règles applicables à chaque mode de communication. On ne peut donc que saluer la volonté du législateur de rappeler aux éditeurs d’un service de communication au public qu’ils doivent, malgré la nature publique de leur service, respecter le secret des correspondances privées lorsque parallèlement ils offrent une telle prestation à leurs utilisateurs.

• Le projet de loi entend renforcer le respect du principe du secret des correspondances privées sans toutefois définir la notion

On peut ainsi regretter que le projet de loi ne pose pas de définition légale de cette notion. En effet, il faut se référer à la circulaire du 17 février 1988 prise en application de l’article 43 de la loi 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, concernant le régime déclaratif applicable à certains services de communication audiovisuelle pour trouver une définition de la notion de correspondance privée : « Il y a correspondance privée lorsque le message est exclusivement destiné à une (ou plusieurs) personne, physique ou morale, déterminée et individualisée ».

Pour prendre un exemple connu de tous, insérer une telle définition dans la loi permettrait par exemple de résoudre bien des difficultés juridiques relatives aux responsabilités sur les réseaux sociaux. En effet, ces dernières années est né un contentieux relatif au propos postés sur Facebook. Critiquer son employeur sur Facebook est-il une communication publique ou privée ? L’enjeu est de taille : si le propos est qualifié de correspondance privée, les règles de retrait du propos litigieux seront plus strictes que s’il s’agit d’un propos public. De même, si le propos est privé, la personne souhaitant le produire en justice pour justifier d’une atteinte à ses droits subjectifs, tels que ses droits de la personnalité par exemple, devra s’astreindre à un formalisme de loyauté de la preuve plus rigoureux que s’il s’agit d’un propos qualifié de privé.

En conclusion, si le projet de loi pour une République Numérique affiche un double objectif ambitieux : (i) donner une longueur d’avance à la France dans le domaine du numérique (ii) adopter une approche moderne du numérique, ambition qu’on ne peut que partager, il n’en demeure pas moins que nombre de dispositions de l’avant-projet de loi soumis à consultation publique nécessiteront d’être précisées.

En tout état de cause, l’ouverture à la consultation publique aura démontré que les propositions de contributions ne manquent pas, une semaine après l’ouverture de la consultation la plateforme comptait déjà près de 30.000 votes, 3.500 contributions et 3.000 participants.

Reste à savoir, ce que le gouvernement retiendra pour l’élaboration du projet de loi qui sera élaboré suite à la synthèse des retours effectués lors de la consultation publique.

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(1) Voir notamment « L’avenir des idées, le sort des biens communs à l’heure des réseaux numérique », PUF, sept. 2005.
(2) https://www.laquadrature.net/fr/Neutralit%C3%A9-du-Net-recul-majeur-pour-Internet-libre