Adoption de la Loi DADVSI et décision du Conseil Constitutionnel : Point de répit estival !
Publié le 11/08/2006 par Paul Van den Bulck, Thibault Verbiest, Pascal Reynaud
Point de répit estival concernant l’actualité du droit d’auteur ! La version définitive de la Loi sur le Droit d’Auteur et les Droits Voisins dans la Société de l’Information (DADVSI) a été publiée au journal officiel, le 3 août 2006. Ce texte est destiné à transposer la directive 2001/29 relative au droit d’auteur et aux…
Point de répit estival concernant l’actualité du droit d’auteur ! La version définitive de la Loi sur le Droit d’Auteur et les Droits Voisins dans la Société de l’Information (DADVSI) a été publiée au journal officiel, le 3 août 2006. Ce texte est destiné à transposer la directive 2001/29 relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information.
Mais il contient aussi de nombreuses mesures franco-françaises, comme par exemple la fameuse exigence « d’interopérabilité ». Objet de toutes les critiques et polémiques, la loi DADVSI a fait l’objet d’une non-conformité partielle de la part du Conseil Constitutionnel dans sa décision du 27 juillet 2006 (n°2006-540 DC).
C’est l’occasion de faire un premier tour d’horizon du nouveau droit applicable. Cette loi s’ordonne autour de quatre grands axes en matière de droit d’auteur (excepté la question des droits voisins et celle de l’extension du dépôt légal à la communication publique en ligne) :
- l’ajout de nouvelles exceptions au droit d’auteur et la transposition du test des trois étapes dans la législation française (I),
- un cadre pour les mesures techniques de protection et l’exigence d’interopérabilité (II),
- un dispositif de lutte contre la contrefaçon sur les réseaux numériques (III),
- et enfin la titularité du droit d’auteur des agents publics (IV).
I. De nouvelles exceptions aux droits de l’auteur et l’insertion du test des trois étapes
A. De nouvelles exceptions aux droits patrimoniaux
Plusieurs exceptions viennent compléter l’article L.122-5 du Code de la propriété intellectuelle (ci-après CPI). Pour mémoire, cet article permet au public d’utiliser librement les œuvres protégées par un droit d’auteur sans autorisation des titulaires de droits.
Cinq exceptions sont dorénavant ajoutées à l’article L. 122-5 du CPI :
- Une première exception pédagogique vise l’enseignement et la recherche (Art. L 122-5, 3°, e) CPI). Elle est destinée à couvrir les représentations ou les reproductions d’extraits d’œuvres dans l’enseignement, sous conditions restrictives tout en excluant certains types d’œuvres de son champ d’application. Elle ne sera d’application qu’au premier janvier 2009.
- La seconde exception vise les communications sur les réseaux numériques (Art. L 122-5, 6° CPI). Elle permet les reproductions provisoires, accessoires et transitoires sur les réseaux numériques sans accord des ayants-droits. C’est la transposition de l’article 5-1 de la directive 2001/29 relative au droit d’auteur et droits voisins dans la société de l’information.
- La troisième exception concerne les exploitations dans les établissements accueillant les personnes qui présentent un handicape (Art. L 122-5, 7° CPI).
- La quatrième exception couvre les actes de reproduction destinés à l’archivage des œuvres par les musées, les bibliothèques et les services d’archives (Art. L 122-5, 8° CPI).
- La cinquième exception permet la reproduction ou la représentation d’œuvres graphiques, plastiques ou architecturales dans un but exclusif d’information, sous conditions restrictives. Les photographies de presse sont exclues du champ d’application de l’exception (Art. L 122-5, 9° CPI).
B. Le test en 3 étapes
1. La nouvelle version de l’article L.122-5 du CPI
Le législateur a introduit une importante limite aux exceptions au droit d’auteur (Art. L. 122-5 in fine CPI). Afin de pouvoir profiter des exceptions au droit d’auteur, chaque utilisation de l’œuvre protégée doit passer l’examen du test « en trois étapes ».
Ainsi, seules les utilisations énumérées par l’article L.122-5 du CPI (1ére étape), qui ne portent pas atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre (2e étape), ni ne cause un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l’auteur (3e étape), pourront s’effectuer sans autorisation de l’auteur. C’est la transposition de l’article 5.5 de la directive 2001/29 relative au droit d’auteur et droits voisins dans la société de l’information qui reprend elle-même l’article 9-2 de la Convention de Berne du 9 septembre 1886.
2. Les critiques des parlementaires et la position du Conseil Constitutionnel
L’introduction de ce test dans le CPI est facteur d’incertitude. Il permet de remettre en cause, a posteriori, les exceptions au droit d’auteur prévues à l’article L.122-5 du CPI. En pratique, il n’est pas évident de définir ce qu’est exactement une « exploitation normale » de l’œuvre. Ainsi, le recours devant le Conseil Constitutionnel soutenait que le test des trois étapes était peu précis et qu’il est impossible pour un non-spécialiste de le mettre en œuvre pour déterminer la licéité d’une utilisation (point 33 de la décision du Conseil Constitutionnel).
L’affaire Mulholland Drive est un exemple manifeste des savantes discussions qui peuvent être menées à ce sujet. En première instance, le 30 avril 2004, le Tribunal de grande instance de Paris avait considéré que la faculté de faire des copies de DVD pour un usage privé portait atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre et causait un préjudice injustifié aux auteurs. Dès lors, l’exception de copie privée était inopposable aux ayants-droits de l’auteur. La Cour d’appel a pris le contre-pied de cette analyse. Les juges estiment que cette faculté de faire des copies privées, « en son principe et en l’absence de dévoiement répréhensible » ne fait pas échec à l’exploitation normale de l’œuvre. Dans un arrêt du 28 février 2006, La Cour de cassation casse l’arrêt de la Cour d’appel et paraît se rapprocher du jugement de première instance. (Décisions publiées sur ce site). On voit bien les difficultés conceptuelles engendrées par ce test.
Cependant, le Conseil Constitutionnel n’a pas été sensible à ce type de difficultés : (Décision du Conseil point n°35) :
« 35. Considérant que les dispositions critiquées se bornent à tirer les conséquences nécessaires de ces dispositions inconditionnelles et précises sur lesquelles il n’appartient pas au Conseil constitutionnel de se prononcer ; que, par suite, le grief invoqué par les requérants ne peut être utilement présenté devant lui ; »
Le test en trois étapes est donc transposé en droit français :
« 36. Considérant, en outre, que le principe du » test en trois étapes » revêt une portée générale ; qu’il s’impose à l’ensemble des exceptions et limitations apportées par la loi déférée aux droits exclusifs des auteurs et titulaires de droits voisins ; »
3. Interprétation du Conseil Constitutionnel sur le rôle du test des 3 étapes dans le cadre des exceptions au droit d’auteur
Le Conseil Constitutionnel a donné son interprétation de la conciliation entre exceptions au droit d’auteur et mesures techniques de protection des œuvres en ayant recours au test des trois étapes. Cette interprétation des neufs sages s’impose dorénavant à tous. Rappelons que ces mesures techniques de protection sont des « verrous » sur les œuvres qui peuvent limiter ou interdire la possibilité d’en faire des copies. Elles peuvent aussi véhiculer des informations sur les œuvres et les titulaires de droits.
Le problème est complexe : doit-on faire primer les mesures techniques sur la possibilité de recourir librement à la copie privé ? Autrement dit, les « verrous » peuvent-ils interdire toute copie même pour un usage personnel ? Selon le Conseil, les titulaires de droits pourront supprimer ou limiter toute possibilité de faire des copies privées, dès lors qu’il apparaît un manquement au test des trois étapes (point 37 de la décision). On risque ainsi d’assister désormais à des débats sans fin sur « la normalité » de tel ou tel type d’exploitation qui justifiera ou non la reproduction ou la communication sans autorisation des titulaires de droits.
II. Mesures techniques de protection et exigence d’interopérabilité
Les articles L. 331-5 et suivants du CPI viennent fixer le cadre juridique des mesures techniques de protection.
Après avoir donné une définition de ces nouvelles protections (art. L.331-5 al. 2 CPI), le texte essaye d’atteindre un savant équilibre entre les intérêts contradictoires de l’industrie culturelle et ceux des consommateurs. Il s’agit selon la loi d’assurer « l’interopérabilité » : Les mesures techniques de protection doivent être compatibles avec les systèmes de lecture des œuvres. En pratique, une œuvre couverte par un « verrou » devra être accessible par les systèmes de lecture qui le souhaitent.
A. La définition de l’interopérabilité : une exigence du Conseil Constitutionnel
De façon surprenante, la loi ne vient pas définir l’interopérabilité elle-même. Ce choix est fortement critiqué, notamment dans le cadre du recours devant le Conseil Constitutionnel.
1. L’interopérabilité comme limite à la protection pénale des mesures techniques de protection
Ces mesures techniques de protection sont en effet protégées pénalement (art. L335-4-1 & art. L335-4-2 CPI). Cependant, la loi DADVSI, avant sa censure par le Conseil constitutionnel, prévoyait que les atteintes à ces systèmes de protection ne seraient pas poursuivies si elles étaient faites à des fins d’interopérabilité. L’interopérabilité était donc nécessaire pour déterminer si le responsable d’un contournement d’une mesure technique de protection pouvait s’exonérer de sa responsabilité pénale.
2. La censure du Conseil Constitutionnel concernant l’absence de définition de l’interopérabilité
Les auteurs de la loi DADVSI avaient préféré laisser à la jurisprudence le soin de définir la notion l’interopérabilité. Etait-ce le bon choix ? Le Conseil Constitutionnel ne l’a pas estimé (point 58 et suivants de la décision):
« 60. Considérant que le législateur a fait de l’ « interopérabilité » un élément qui conditionne le champ d’application de la loi pénale ; qu’il devait en conséquence définir en des termes clairs et précis le sens qu’il attribuait à cette notion dans ce contexte particulier ; qu’en s’abstenant de le faire il a porté atteinte au principe de légalité des délits et des peines ;«
La censure du Conseil aboutit à la suppression de l’exception relative à l’interopérabilité. Le champ de l’incrimination s’en trouve mécaniquement élargi. Dès lors, les personnes qui se livreront à des actes de contournement d’une mesure de protection, mais à des fins d’interopérabilité tomberont sous le coup de l’incrimination pénale. Nouvelle conséquence pratique de la décision du Conseil, la loi, après sa censure, est donc plus dure !
B. La mise en œuvre de l’interopérabilité
La mise en œuvre de l’interopérabilité est assurée par une nouvelle « autorité de régulation » dont le statut et la composition sont précisées aux articles L. 331-7 et suivants. L’avenir dira si cette autorité trouvera sa place et son indépendance.
1. La saisine de l’autorité de régulation uniquement par les professionnels concernés
Cette autorité peut être saisie uniquement par les professionnels (éditeur de logiciel, fabricant de système, exploitant de services) pour obtenir des « informations essentielles » de la part du titulaire des droits sur ses mesures de protection. Ces informations essentielles permettent de mettre en œuvre l’interopérabilité. Le titulaire des droits sur les mesures techniques de protection doit être indemnisé lorsqu’il est contraint de diffuser des informations essentielles sur son système (point 41 de la décision du Conseil Constitutionnel).
Le nombre limité des personnes admises à faire un recours devant l’autorité de régulation est l’objet de critiques. En effet, les consommateurs sont privés de ce droit d’agir. Cependant, cette saisie limitée aux professionnels n’a pas été jugée contraire à la Constitution.
Pour le Conseil Constitutionnel, il s’agit d’informations techniquement complexes et pouvant relever d’un secret industriel, ce qui légitime la saisie limitée de l’autorité sur ce fondement (point 43 de la décision du Conseil Constitutionnel).
2. Le rôle de l’autorité de régulation
L’interopérabilité est elle-même enfermée dans certaines limites : le titulaire des droits sur les mesures techniques peut refuser de communiquer ses informations essentielles s’il apporte la preuve que cette communication porte gravement atteinte à la sécurité et à l’efficacité de la protection technique (art. L. 331-7 al. 3 CPI).
L’autorité de régulation doit rechercher un accord entre les parties. Celle-ci a deux mois pour rendre sa décision (art. L.331-5-2 CPI).A défaut, elle peut ordonner des injonctions sous astreinte et des sanctions pécuniaires. Enfin le Conseil de la concurrence peut être saisi par le président de l’autorité de régulation en cas d’atteinte au droit de la concurrence.
C. La conciliation des mesures de protection avec l’exception de copie privée
Il est difficile de concilier l’exception de copie privée et les mesures techniques de protection. Le législateur a préféré renvoyer le règlement pratique de cette question à l’autorité de régulation tout en donnant certaines lignes directrices. Il faut souligner que sur ce fondement, l’autorité de régulation peut être saisie largement par tous les bénéficiaires de l’exception de copie privée, par exemple des internautes.
1. Les lignes directrices du nouveau régime de la copie privée
Les articles L.331-8 à L.331-16 viennent fixer les lignes directrices du nouveau régime de la copie privée.
L’autorité fixera le nombre de copies autorisées dans le cadre de l’exception de copie privée (art. L. 331-8 CPI in fine). Toutefois, selon l’interprétation du Conseil, cette autorité ne fixera le nombre minimal de copies qu’au terme d’un délai raisonnable au cours duquel les titulaires de droits sur ces mesures tenteront de les concilier avec les exceptions au droit d’auteur (point 50 de la décision).
L’autorité aura aussi pour mission de veiller à ce que le bénéfice de l’exception ne porte ni atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre, ni ne cause un préjudice injustifié aux auteurs. En cas de non-respect du test des trois étapes, le Conseil Constitutionnel a estimé que l’exception de copie privée pouvait entièrement disparaître devant les mesures techniques de protection (point 37 de la décision du Conseil constitutionnel).
Il est enfin précisé que le bénéfice des exceptions peut être subordonné à la licéité de l’accès à la source de la copie, mais seulement dans la mesure où la technique le permet (art. L. 331-9 al. 2). Pour mémoire, cette dernière question ne trouvait pas de réponse claire, ni dans l’ancienne version du CPI, ni dans la jurisprudence.
Cette nouvelle disposition est à mettre en relation avec l’affaire « Aurélien D ». Par un arrêt du 30 mai 2006, la Cour de cassation a cassé une décision de la Cour d’appel de Montpellier du 10 mars 2005. La Cour d’appel avait relaxé un internaute pratiquant massivement le téléchargement.
La Cour de cassation a reproché à la Cour d’appel de ne pas motiver suffisamment sa décision. La Cour d’appel aurait dû détailler les circonstances dans lesquelles les œuvres ont été mises à disposition d’Aurélien D. Elle devait répondre de manière explicite à la question de la licéité de la source du téléchargement comme condition à l’application de l’exception pour copie privée. Toutefois cette dernière question n’est pas directement tranchée dans l’arrêt de la Cour de cassation (décisions disponibles sur notre site).
2. Critiques des parlementaires et interprétation du Conseil Constitutionnel sur le régime de la copie privée
Les parlementaires de l’opposition reprochaient à ce texte son « inintelligibilité », la difficulté de déterminer le caractère licite ou non de l’accès à la source de la copie litigieuse, et enfin le flou entourant la répartition de la rémunération pour copie privée. Ces derniers arguments n’ont pas prospéré devant le Conseil Constitutionnel (point 48 et suivants de la Décision du Conseil Constitutionnel). Les neufs sages ont notamment estimé que :
« (…) le législateur a défini de façon suffisamment précise les règles qui doivent présider à la conciliation des mesures techniques de protection et des exceptions au droit d’auteur et aux droits voisins ».
Point pratique et crucial, le Conseil Constitutionnel donne son interprétation sur l’exigence du caractère licite de l’accès à la source de la copie litigieuse pour bénéficier de l’exception de copie privée : c’est seulement « dans la mesure où la technique le permet » que le bénéfice des exceptions pourra être subordonné à un accès licite (point 51 de la décision du Conseil Constitutionnel).
Voilà qui réduit la portée de l’exigence d’un accès licite à la source et qui ne manquera pas d’être utilisé par les partisans du téléchargement à titre privé libre de droits. Dès lors, il serait logique d’interpréter la nouvelle règle de la façon suivante :
- soit la source de la copie est en accès libre et l’exception de copie privée peut jouer pour le stricte téléchargement à titre privée, peu importe la licéité de la source,
- soit la source de la copie est protégée par une mesure de protection technique et le jeu de l’exception est conditionné par la licéité de la source de la copie litigieuse.
Du fait de cette nouvelle interprétation, les titulaires de droits sont fortement incités à utiliser des mesures techniques de protection pour pouvoir rejeter toute application de l’exception de copie privée.
III. La chasse à la contrefaçon sur internet
Le législateur a cherché à renforcer la lutte contre la contrefaçon sur internet au travers de deux dispositions phares : la première vise les éditeurs de logiciels de « pair à pair » (ci-après PtoP), la seconde vise spécifiquement les utilisateurs de ces mêmes logiciels.
A. La guerre aux éditeurs de logiciels permettant la contrefaçon en réseau
Le nouvel article L.335-2-1 CPI permet d’atteindre les éditeurs et exploitants de logiciels qui mettent à disposition des œuvres protégées sans autorisation des ayants-droits. En pratique, un grand nombre de ces systèmes sont concernés. La sanction du délit est lourde puisque le juge pourra prononcer jusqu’à 3 ans de prisons et 300 000 € d’amendes.
Le but de cet article est le suivant : Il s’agit de poursuivre les éditeurs et exploitants qui proposent des logiciels de PtoP sans inclure la gestion des mesures de protection technique.
Avant la décision du Conseil Constitutionnel, une exception à cette incrimination portait sur les logiciels destinés à un « travail collaboratif ». Il restait à définir ce qu’était un logiciel de travail collaboratif… Le Conseil a ici censuré cette dernière exception comme étant ni utile à la délimitation du champ de l’infraction, ni exhaustive quant aux agissements exclus… Cette exception à l’incrimination pénale disparaît du texte définitif. En conséquence, ici encore, la loi devient plus dure.
B. Censure des dispositions spécifiques pour les utilisateurs de PtP
Les logiciels de PtoP utilisés massivement sur internet étaient spécifiquement visés par la version de la loi DADVSI soumis au Conseil constitutionnel. Cette attention toute particulière à une seule technologie, le PtoP, était critiquable. Il existe d’autres modes de mise en commun des œuvres qui n’étaient pas concernés par ce texte (forums, news group etc…)
1. les dispositions non-conformes
Selon la version censurée de l’article L335-11 CPI, l’utilisateur du logiciel PtoP, s’il ne commettait plus un délit de contrefaçon, pouvait être poursuivi comme l’auteur d’une contravention. Autre conséquence, le simple téléchargement ne relevait plus de l’exception de copie privée puisque la loi en faisait une contravention. On attendait le décret d’application pour connaitre le détail de cette nouvelle incrimination. Cependant, le Conseil Constitutionnel a profondément modifié l’équilibre du texte.
2. La position du Conseil Constitutionnel
L’article L.335-11 du CPI a été déclaré non-conforme à la Constitution, non pas pour sa trop grande sévérité, mais pour son caractère discriminatoire (point 65 de la décision du Conseil Constitutionnel) :
« (…) les particularités des réseaux d’échange de pair à pair ne permettent pas de justifier la différence de traitement qu’instaure la disposition contestée ; que, dès lors, l’article 24 de la loi déférée est contraire au principe de l’égalité devant la loi pénale ; qu’il y a lieu, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres griefs, de le déclarer contraire à la Constitution ; »
Ainsi, les internautes se voient de nouveau soumis à l’aléa de se voir poursuivre pour délit de contrefaçon pour une simple utilisation des logiciels de PtoP (download + upload). L’avenir nous dira si ce risque de condamnation restera purement théorique pour les simples utilisateurs des logiciels de PtoP. Comme l’article L.335-11 du CPI a été entièrement censuré, le débat peut reprendre sur la licéité ou non du stricte téléchargement (download) à titre privé.
IV.La titularité du droit d’auteur des agents publics
Oubliée des débats médiatiques et du recours devant le Conseil Constitutionnel, la question de la titularité des droits des agents publics est maintenant traitée dans le CPI. Il s’agit ici d’assurer une certaine cohérence entre d’une part les principes qui visent à protéger le créateur et les exigences du service public. Par ailleurs, la question de la concurrence faussée entre le secteur privé soumis aux exigences du CPI et le secteur public qui paraissait s’en soustraire devenait difficile à justifier. Enfin, avec le développement des nouvelles technologies de l’information et de la communication, l’administration est devenue à la fois productrice et utilisatrice de contenus couverts par un droit d’auteur… il était urgent de légiférer.
En résumé, ce texte distingue entre une cession obligatoire à l’administration des droits des fonctionnaires pour l’exploitation non-commerciale de leurs œuvres et un simple droit de préférence de l’administration en cas d’exploitation commerciale de celle-ci. Par exception, les fonctionnaires qui ne sont pas soumis à un contrôle de leur hiérarchie (par exemple les professeurs d’université) ne sont pas concernés par cette cession automatique. Les modalités pratiques du droit de préférence seront quant à elles déterminées par décret.
Il reste de nombreuses questions à régler pour mettre en œuvre ces principes et la loi renvoie ici aussi à un futur décret. Toutefois, l’administration sera obligée de souscrire dans certaines hypothèses de véritables contrats de cession de droits, ce qui n’était pas vraiment dans ses habitudes.
Toutefois, la loi DADVSI souvent complexe et parfois obscure recèle encore bien des surprises. A suivre…
Pour aller plus loin :