4,3 milliards : amende record infligée à Google

Publié le 18/07/2018 par Etienne Wery , Thierry Léonard

Google a exigé des fabricants qu’ils préinstallent l’application Google Search et son navigateur (Chrome) comme condition à l’octroi de la licence pour sa boutique d’applications en ligne (Play Store). Elle a payé certains grands fabricants et opérateurs de réseaux mobiles pour qu’ils préinstallent en exclusivité l’application Google Search sur leurs appareils. Elle a entravé le développement d’autres versions d’Android non approuvées par Google (les «forks Android»).

Contexte général

Google tire la grande majorité de ses recettes de son produit phare: son moteur de recherche. L’entreprise a compris tôt que le passage des PC de bureau à l’internet mobile, entamé au milieu des années 2000, représenterait un changement fondamental pour Google Search. Aussi, Google a mis en place une stratégie pour anticiper les effets de ce changement et pour faire en sorte que les utilisateurs continuent d’utiliser Google Search sur leurs appareils mobiles également.

En 2005, Google a acheté le développeur initial du système d’exploitation mobile Android et a continué de développer Android depuis lors. Aujourd’hui, environ 80 % des appareils mobiles intelligents utilisés en Europe et dans le monde fonctionnent sous Android.

Lorsque Google développe une nouvelle version d’Android, elle publie le code source en ligne. Cela permet en principe aux tiers de télécharger et de modifier ce code pour créer des forks Android. Le code source Android ouvert contient les éléments de base d’un système d’exploitation mobile intelligent, mais pas les applications et services Android propriétaires de Google. Les fabricants d’appareils qui souhaitent obtenir des applications et services Android propriétaires de Google doivent conclure des contrats avec Google, dans lesquels cette dernière impose une série de restrictions. Google a également conclu des contrats et appliqué certaines de ces restrictions à certains grands opérateurs de réseaux mobiles, qui peuvent aussi déterminer quels services et applications sont installés sur les appareils vendus aux utilisateurs finals.

La décision de la Commission porte sur trois types spécifiques de restrictions contractuelles imposées par Google aux fabricants d’appareils et aux opérateurs de réseaux mobiles (voir ci-dessous). Ces restrictions ont permis à Google d’utiliser Android comme un véhicule pour consolider la position dominante de son moteur de recherche. En d’autres termes, la décision de la Commission ne remet pas en cause le modèle open source ni le système d’exploitation Android en tant que tel.

La décision rendue

La Commission européenne a tranché : elle estime que Google a violé les règles de concurrence et lui inflige une amende record de 4 342 865 000  €. Ce montant tient compte de la durée et de la gravité de l’infraction. Conformément aux lignes directrices de la Commission pour le calcul des amendes de 2006, l’amende a été calculée sur la base de la valeur des recettes que Google réalise grâce aux services de publicité contextuelle sur les appareils Android dans l’EEE.

Le précédent record était une amende de 2,42 milliards d’euros, infligée en juin 2017 à … Google pour avoir abusé de sa position dominante dans la recherche en ligne en favorisant son comparateur de prix « Google Shopping », au détriment de services concurrents (votre notre précédente analyse).

La décision de ce jour exige de Google qu’elle mette fin à son comportement illégal de manière effective dans les 90 jours suivant la décision.

Google doit, à tout le moins, mettre fin à chacun des trois types de pratiques et s’abstenir de s’y livrer à nouveau. La décision requiert également de Google qu’elle s’abstienne de toute mesure ayant un objet ou un effet équivalent à ces pratiques.

La décision n’empêche pas Google de mettre en place un système raisonnable, équitable et objectif garantissant le bon fonctionnement des appareils Android utilisant ses applications et services propriétaires, sans toutefois affecter la liberté qu’ont les fabricants d’appareils de produire des appareils fonctionnant sous des forks Android.

Il relève de la seule responsabilité de Google de veiller au respect de la décision de la Commission. La Commission surveillera de près le respect de la décision par Google, qui a pour obligation de la tenir informée de la façon dont elle se conformera aux obligations lui incombant.

Si Google ne se conforme pas à la décision de la Commission, elle serait redevable de paiements pour non-respect de la décision allant jusqu’à 5 % du chiffre d’affaires journalier moyen mondial d’Alphabet, sa société mère. La Commission devrait déterminer ce manquement dans une décision distincte, tout paiement étant dû avec effet rétroactif remontant au début du manquement.

Enfin, Google est également susceptible de faire l’objet d’actions civiles en dommages et intérêts pouvant être portées devant les juridictions des États membres par toute personne ou entreprise affectée par son comportement anticoncurrentiel. La nouvelle directive sur les actions en dommages et intérêts pour infraction au droit de la concurrence permet aux victimes de pratiques anticoncurrentielles d’obtenir plus facilement des dommages et intérêts.

La position dominante de Google

La Commission considère que Google occupe une position dominante sur les marchés :

• des services de recherche générale sur l’internet,
• des systèmes d’exploitation mobiles intelligents faisant l’objet d’une licence et
• des boutiques d’applications en ligne pour le système d’exploitation mobile Android.

La Commission a pris en considération un certain nombre de facteurs…

Par rapport aux services de recherche générale sur l’internet, Google détient des parts de marché d’au moins 90 % dans la plupart des États membres.

Par rapport aux systèmes d’exploitation mobiles intelligents sous licence (Android est un système d’exploitation faisant l’objet d’une licence, ce qui signifie que les fabricants de combinés tiers peuvent l’utiliser pour leurs appareils; par opposition aux systèmes d’exploitation utilisés exclusivement par des développeurs verticalement intégrés), les parts de marché de Google dans l’EEE concernant les systèmes d’exploitation mobiles sous licence dépassent les 90 %. Android est utilisé sur presque tous les téléphones intelligents et les tablettes d’entrée de gamme, c’est-à-dire ceux qu’achètent la majorité des clients.

En outre, diverses barrières à l’entrée protègent la position de Google, dont les « effets de réseaux » (plus les consommateurs qui adoptent un système d’exploitation sont nombreux, plus les développeurs écrivent des applications pour ce système).

Enfin, les utilisateurs d’Android qui souhaitent changer de système d’exploitation devraient supporter des coûts d’adaptation importants, comme la perte de leurs applications, données et contacts.

Par rapport aux boutiques d’applications en ligne pour le système d’exploitation mobile Android, plus de 90 % des applications téléchargées sur des appareils Android dans l’EEE le sont via Google Play Store.

A cet égard, les fabricants estiment qu’il est commercialement important de préinstaller Google Play Store sur leurs appareils. Celui-ci est préinstallé sur la grande majorité des appareils Android dans l’EEE et il n’est pas téléchargeable par les utilisateurs finaux. Ces derniers ne peuvent pas non plus télécharger d’autres boutiques d’applications à partir de Google Play Store.

En règle générale, les utilisateurs d’Android ne se tournent pas vers des boutiques d’applications liées à d’autres systèmes d’exploitation, car ils devraient acheter un nouvel appareil et seraient confrontés à des frais d’adaptation importants.

Avant d’envisager les choses sont l’angle du droit de la concurrence, il fallait encore identifier le marché en cause.

En tant que système d’exploitation sous licence, Android est différent des systèmes d’exploitation exclusivement utilisés par des développeurs verticalement intégrés (comme Apple iOS ou Blackberry). Ceux-ci ne font pas partie du même marché parce que des fabricants d’appareils tiers ne peuvent en obtenir la licence.

Toutefois, la Commission a examiné dans quelle mesure la concurrence pour les utilisateurs finals (en aval), en particulier entre les appareils Apple et Android, pouvait indirectement limiter le pouvoir de marché de Google pour l’octroi de licences d’Android aux fabricants d’appareils (en amont). La Commission a estimé que cette concurrence n’exerce pas une pression suffisante sur Google en amont pour plusieurs raisons, notamment:

• les décisions d’achat des utilisateurs finals sont influencées par toute une série de facteurs (comme les caractéristiques du matériel ou la marque de l’appareil), qui sont indépendants du système d’exploitation mobile;
• les appareils Apple sont généralement plus chers que les appareils Android et ne sont donc peut-être pas accessibles à une grande partie de la base d’utilisateurs des appareils Android;
• les utilisateurs d’appareils Android doivent supporter des coûts d’adaptation lorsqu’ils passent à des appareils Apple, notamment la perte de leurs applications, de leurs données et de leurs contacts, et doivent apprendre à utiliser un nouveau système d’exploitation; et
• même si les utilisateurs finals décidaient de passer d’appareils Android à des appareils Apple, cela aurait une incidence limitée sur le cœur d’activité de Google, puisque Google Search est le moteur de recherche par défaut sur les appareils Apple et que les utilisateurs d’Apple continueront donc vraisemblablement d’utiliser Google Search pour leurs recherches.

Premier grief : des licences sous conditions

Lorsqu’un fabricant souhaite préinstaller Google Play Store, la boutique d’applications de Google pour Android, sur ses appareils, il doit obtenir une licence de Google.

Il est apparu, d’après l’enquête de la Commission, que le fabricant qui souhaite cette licence est forcé par Google de préinstaller également Google Search et d’en faire leur moteur de recherche par défaut sur ces appareils. En outre, les fabricants qui souhaitent préinstaller Google Play Store ou Google Search doivent aussi préinstaller le navigateur Chrome de Google.

De cette manière, Google a fait en sorte que son moteur de recherche et son navigateur soient préinstallés sur la grande majorité des appareils vendus dans l’EEE.

Pour la Commission, Google limite de la sorte la liberté du fabricant et du client final de choisir les meilleures applications à préinstaller.

En particulier, la Commission a conclu que Google s’est livrée à une vente liée illégale à deux égards:

• premièrement, la vente liée de l’application Google Search. Google fait ainsi en sorte que son application Google Search soit préinstallée sur pratiquement tous les appareils Android vendus dans l’EEE. Les applications de recherche représentent un point d’entrée important pour les recherches effectuées sur les appareils mobiles. La Commission a estimé que cette vente liée était illégale dès 2011, date à partir de laquelle Google a acquis une position dominante sur le marché des boutiques d’applications en ligne pour le système d’exploitation mobile Android;
• deuxièmement, la vente liée du navigateur Google Chrome. Google fait ainsi en sorte que son navigateur mobile soit préinstallé sur pratiquement tous les appareils Android vendus dans l’EEE. Les navigateurs représentent également un point d’entrée important pour les recherches effectuées sur les appareils mobiles et Google Search est le moteur de recherche par défaut sur Google Chrome. La Commission a estimé que cette vente liée était illégale dès 2012, date à partir de laquelle Google a inclus le navigateur Chrome dans son offre groupée d’applications.

Pour la Commission, « la préinstallation peut créer une distorsion dite de statu quo. Les utilisateurs qui trouvent des applications de recherche et de navigation préinstallées sur leurs appareils s’en tiendront vraisemblablement à ces applications Par exemple, la Commission a trouvé des preuves que l’application Google Search est systématiquement plus utilisée sur les appareils Android, où elle est préinstallée, que sur les appareils Windows Mobile, où les utilisateurs doivent la télécharger. Cela montre également que les utilisateurs ne téléchargent pas des applications concurrentes dans une mesure qui peut compenser l’avantage commercial considérable tiré de la préinstallation. Par exemple, en 2016:

• sur les appareils Android (où Google Search et Google Chrome sont préinstallés), plus de 95 % de l’ensemble des recherches sont effectuées au moyen de Google Search; et
• sur les appareils Windows Mobile (où Google Search et Google Chrome ne sont pas préinstallés), moins de 25 % de l’ensemble des recherches sont effectuées au moyen de Google Search, contre plus de 75 % au moyen du moteur de recherche Bing de Microsoft, qui est préinstallé sur les appareils Windows Mobile. »

Deuxième grief : Android et Fork Android

Android est un système «open source», ce qui signifie qu’il peut être utilisé et développé librement par n’importe qui pour créer un système d’exploitation mobile modifié (appelé « fork Android »).

Le modèle «open source» ne pose bien entendu aucun problème de concurrence – bien au contraire : les griefs de la Commission portent sur les conditions d’utilisation des applications et services propriétaires de Google sur les appareils Android, qui ne sont pas «open source».

En particulier, si un fabricant souhaite préinstaller sur n’importe lequel de ses appareils des applications propriétaires de Google, dont Google Play Store et Google Search, Google l’oblige à conclure un « accord antifragmentation » en vertu duquel il s’engage à ne pas vendre d’appareils fonctionnant sous des forks Android.

Pour la Commission, cette pratique a réduit la possibilité de développer et de vendre des appareils fonctionnant sous des forks Android. Ainsi, la Commission dispose d’éléments attestant que, par son comportement, Google a empêché plusieurs gros fabricants de développer et de vendre des appareils fonctionnant sous le fork Android d’Amazon appelé «Fire OS».

Par cette pratique, Google a également privé ses concurrents d’un canal important de commercialisation d’applications et de services, notamment de services de recherche générale, pouvant être préinstallés sur des forks Android. En conséquence, le comportement de Google a eu une incidence directe sur les utilisateurs, dans la mesure où il les a empêchés d’accéder à de nouvelles innovations et à des appareils mobiles intelligents basés sur d’autres versions du système d’exploitation Android. En d’autres termes, du fait de cette pratique, c’est Google – et non les utilisateurs, les développeurs d’applications et le marché – qui déterminait effectivement les systèmes d’exploitation susceptibles d’être couronnés de succès.

La Commission a également examiné en détail les arguments de Google selon lesquels ces restrictions étaient nécessaires pour prévenir une «fragmentation» de l’écosystème Android et est parvenue à la conclusion que ces arguments n’étaient pas fondés. Premièrement, Google a pu s’assurer que les appareils Android utilisant ses applications et services propriétaires étaient conformes à ses exigences techniques, sans empêcher l’émergence de forks Android. Deuxièmement, Google n’a fourni aucune preuve crédible de ce que les forks Android connaîtraient des défaillances techniques ou ne supporteraient pas des applications.

Troisième grief : les paiements illégaux

Google a accordé des incitations financières importantes à certains des plus gros fabricants de téléphones intelligents et de tablettes ainsi qu’à des opérateurs de réseaux mobiles, à la condition qu’ils préinstallent exclusivement Google Search sur leurs appareils.

La Commission ne conteste pas les incitations financières en général mais bien les conditions liées aux incitations financières de Google, notamment la condition selon laquelle l’incitation financière n’est pas versée si un moteur de recherche autre que Google Search est préinstallé sur des appareils mobiles intelligents.

L’enquête de la Commission a révélé qu’un moteur de recherche concurrent n’aurait pas pu compenser la perte des recettes liées aux paiements effectués par Google subie par un fabricant d’appareils ou un opérateur de réseaux mobiles tout en continuant à générer des bénéfices. En effet, même si ce moteur de recherche concurrent était préinstallé sur une partie des appareils seulement, ceux-ci devraient compenser la perte de recettes subie par ce fabricant ou cet opérateur de réseaux mobiles pour l’ensemble des appareils.

Dans le prolongement de l’arrêt récent de la Cour de justice dans l’affaire Intel, la Commission a pris en compte, parmi d’autres facteurs, les conditions auxquelles les incitations avaient été accordées, leur montant, la part de marché couverte par ces accords et leur durée.

Sur cette base, la Commission a estimé que le comportement de Google était illégal entre 2011 et 2014. En 2013 (après que Commission eut commencé à se pencher sur la question), Google a commencé à lever progressivement son exigence. Cette pratique illégale a cessé de façon effective à partir de 2014.

La Commission a également examiné en détail les arguments de Google concernant la nécessité d’octroyer des incitations financières en vue de la préinstallation exclusive de Google Search sur toute la gamme d’appareils Android. À cet égard, la Commission a rejeté l’argument de Google selon lequel les paiements fondés sur l’exclusivité étaient nécessaires pour convaincre les fabricants d’appareils et les opérateurs de réseaux mobiles de produire des appareils en vue de l’écosystème Android.

Ce n’est peut-être pas fini …

Rappelons que depuis deux ans, la Commission européenne a une autre enquête en cours concernant Google, concernant ses pratiques publicitaires.

Elle reproche à Google d’abuser de sa position dominante avec sa régie publicitaire AdSense (80% du marché en Europe) en limitant artificiellement la possibilité pour les sites web tiers d’afficher les publicités contextuelles émanant de concurrents. Là aussi une amende pourrait se profiler.